CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 001007007700-2 AGRAVANTE: ESTADO DE RORAIMA AGRAVADA: PACARAIMA CONSTRUÇÕES LTDA RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA RELATÓRIO O Estado de Roraima interpôs Agravo de Instrumento com Pedido de Efeito Suspensivo em face da decisão proferida pela Juíza de Direito da 2ª Vara Cível desta Comarca. A decisão refere-se ao deferimento da liminar pleiteada no Mandado de Segurança nº 001007159838-6, determinando a imediata liberação das mercadorias discriminadas nas Notas Fiscais de Aquisição nº 018501 e 018502, bem como suspendendo a cobrança do ICMS sobre as mesmas. O Agravante sustenta, em suma, que: a) a Agravada é empresa do ramo da construção civil e está adquirindo mercadorias provenientes de outra unidade da federação, realizando, assim, fato definido como de incidência obrigatória do ICMS; b) [....] Ao comprar certo produto no Estado onde executa a obra, qualquer construtora pagará alíquota cheia, em regra de 17% (dezessete por cento), mas, se atravessar a fronteira para fazer essa mesma compra em outra unidade da federação, por ser contribuinte do ICMS, de modo a recusar-se ao recolhimento do diferencial de alíquota interestadual, obtendo assim clara redução no montante do tributo que seria originariamente devido, [...]” (fls. 12/13); c) o caso em análise não está inserto nas hipóteses de não incidência do ICMS, previstas no art. 75 do Regulamento do ICMS no Estado de Roraima; d) a apreensão das mercadorias foi feita para averiguação da infração à legislação tributária, o que á autorizado pelo art. 60, da Lei Estadual nº 29/93 (Código Tributário Estadual); Ao final, requereu a concessão de efeito suspensivo e, no mérito, o provimento do recurso a fim de afastar a decisão combatida, acolhendo-se as teses encampadas nas razões do Agravo. Juntou os documentos de fls. 24/65. À fl. 67, o Relator originário negou o pedido de efeito suspensivo. O Magistrado de primeiro grau prestou informações à fl. 73, indicando que manteve a decisão agravada. A Representante do Ministério Público de 2º grau manifestou-se pelo desprovimento do recurso, sob o argumento de que as empresas de construção civil, quando adquirem mercadorias para utilização nas suas obras, são contribuintes do ISS e não do ICMS. Vieram-me os autos conclusos, tendo em vista o impedimento da Juíza Substituta do Relator originário. É o relatório. Feito que independe de revisão. Inclua-se em pauta para julgamento. Boa Vista-RR, 27 de novembro de 2007. Des. Almiro Padilha Relator CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 001007007700-2 AGRAVANTE: ESTADO DE RORAIMA AGRAVADA: PACARAIMA CONSTRUÇÕES LTDA RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA VOTO Não assiste razão ao Agravante. Vejamos. Em primeiro lugar, no que tange à retenção das mercadorias, verifica-se que a mesma ocorreu em 28 de março de 2007. O Mandado de Segurança foi autuado em 17 de abril de 2007 (fl. 37). Disso presume-se que as mercadorias ficaram apreendidas, pelo menos entre os dias 28 de março e 18 de abril, quando foi proferida a liminar ora combatida. Esse lapso de aproximadamente 21 dias, a meu ver, não se justifica, pois não se mostra necessário tanto tempo apenas para apuração de infração à legislação tributária. No que concerne à cobrança do diferencial de alíquotas, em que pesem as alegações do Estado de Roraima, há entendimento de parcela considerável da doutrina e jurisprudência consolidada do STJ, de que as construtoras civis que adquirem materiais para emprego na sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS, mas do ISS. Isso porque, os materiais adquiridos por elas não têm caráter de mercadoria, para fins de incidência do tributo. Seriam, ao contrário, elementos acessórios à atividade de empreitada. Roque Antonio Carraza ensina que: Quando o material é fornecido pelo próprio dono da obra (empreitada “de lavor”) nenhuma dúvida se entremostra: há, no caso, execução de obrigação de fazer, tributável por meio de ISS. Questiona-se, no entanto, se apenas este tributo é devido na empreitada mista (ou de materiais), isto é, quando o empreiteiro fornece, além da mão-de-obra, os materiais que possibilitarão a execução do serviço. Não temos dúvida em proclamar que, mesmo neste caso, o único tributo devido é o ISS; jamais o ICMS, apesar da existência dos materiais. Com efeito, estes são meros insumos da obrigação de fazer. Deixaram de ser mercadorias, quando adquiridos pelo empreiteiro. É o que se dá na empreitada de construção civil, com fornecimento de material produzido pelo empreiteiro, fora do local da obra. [...] Logo, no contrato de empreitada o empreiteiro assume uma obrigação de fazer, e não uma obrigação de dar. Dito de outro modo, obriga-se a criar uma utilidade material, fruível individualmente (pelo empreiteiro). Os materiais empregados (madeira, areia, ferro etc.) não são mercadorias, mas elementos acessórios do contrato de empreitada. Integram e possibilitam o cumprimento de obrigação de fazer. (ICMS, 12ª ed., Malheiros, 2007, p. 123/124). Ainda sobre o assunto: TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO-INCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME VIA RECURSO ESPECIAL. 1. A aquisição interestadual de materiais por construtora para serem aplicados em obra que executa não está sujeita à incidência de ICMS. Precedentes. 2. É vedado ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, analisar suposta violação de dispositivos da Constituição Federal, dado que seu exame refoge dos limites da estreita competência que lhe foi outorgada pelo art. 105 da Carta Magna. 3. Recurso especial conhecido em parte e improvido. (REsp 538.637/MT, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.02.2007, DJ 26.02.2007 p. 570) Grifei. *** TRIBUTÁRIO. ICMS. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 545, DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. Inexiste ofensa ao art. 535 do CPC, quando o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 2. É assente na Corte que "as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253, Malheiros)" (ERESP 149946/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000). 3. Consequentemente, é inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo à operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização. 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006 p. 184). Grifei. *** AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. PEÇAS ESSENCIAIS À FORMAÇÃO DO AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIA UTILIZADA EM OBRA. INEXIGIBILIDADE DO IMPOSTO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO, MAS DESPROVIDO. 1. Merece reforma a decisão agravada, porquanto a cópia da certidão de intimação do acórdão recorrido foi devidamente juntada aos autos. 2. O agravo de instrumento deve ser instruído com todas as peças obrigatórias previstas na legislação processual civil, bem como aquelas necessárias ao deslinde da controvérsia. 3. À falta do indispensável prequestionamento, não se conhece do recurso especial. Aplicáveis os princípios estabelecidos nas Súmulas 282 e 356 do STF. 4. O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que as empresas de construção civil não estão obrigadas ao recolhimento do diferencial da alíquota do ICMS relativa à aquisição de mercadorias em outros estados destinadas à utilização em suas obras. 5. Agravo regimental conhecido, mas desprovido. (AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007 p. 188). Grifei. *** TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. 1. É ilegítima a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais realizadas por empresa de construção civil quando da aquisição de bens necessários ao desempenho de sua atividade-fim. Precedentes. 2. Recurso especial provido. (REsp 919.769/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007 p. 224). Grifei. *** EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. I - A jurisprudência desta Corte pacificou entendimento no sentido de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir mercadorias em operações interestaduais para empregar nas obras que executam. Precedentes: AgRg no REsp nº 658.265/RJ, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJ de 12/09/06; AgRg no AG nº 750.255/MG, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 17/08/06; AgRg no AG nº 687.218/MA, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 18/05/06 e REsp nº 613.213/DF, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 30/05/05. II - Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 914.831/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08.05.2007, DJ 24.05.2007 p. 338). Grifei. De mais a mais, não há qualquer prova nos autos de que a empresa Agravada utiliza ou utilizaria as mercadorias para fins de mercancia, isto é, para fins totalmente diversos da sua real atividade, o que resultaria na incidência do ICMS. Por fim, deve-se ressaltar que, caso seja detectada, posteriormente, num juízo de cognição exauriente, a obrigatoriedade do pagamento do tributo, o Estado de Roraima terá meios ágeis para exigir esse crédito. Por essa razão, conheço e nego provimento ao recurso, mantendo íntegra a decisão atacada, em total consonância com o parecer ministerial. Boa Vista-RR, 11 de dezembro de 2007. Des. Almiro Padilha Relator CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 001007007700-2 AGRAVANTE: ESTADO DE RORAIMA AGRAVADA: PACARAIMA CONSTRUÇÕES LTDA RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO ICMS SOBRE AS MERCADORIAS ADQUIRIDAS EM OUTRO ESTADO PELA EMPRESA AGRAVADA, ATUANTE NO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. LIBERAÇÃO DAS MERCADORIAS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE QUE AS MERCADORIAS ADQUIRIDAS SERIAM UTILIZADAS PARA FINS DE MERCANCIA. INEXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS. PRECEDENTES DO STJ. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros da Colenda Câmara Única, integrantes da Turma Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Sala das Sessões da Câmara Única do E. TJRR, em Boa Vista - RR, 11 de dezembro de 2007. Des. Carlos Henriques Presidente Des. José Pedro Julgador Des. Almiro Padilha Relator Publicado no Diário do Poder Judiciário, ANO X - EDIÇÃO 3762 Boa Vista-RR, 11 de Janeiro de 2008 - 04. ( : 11/12/2007 , : , : 0 ,