APELAÇÃO CRIMINAL Nº 010.07.008342-2 Apelante: ALESSANDRO ASSUNÇÃO DOS REIS Advogado: STÉLIO DENER DE SOUZA CRUZ Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA Relator: Des. MAURO CAMPELLO R E L A T Ó R I O Trata-se de Apelação Criminal, interposta por Alessandro Assunção dos Reis, em face de decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Boa Vista, que o condenou como incurso nas penas do art.12 da Lei 6.368/76, a 04 anos e 03 meses de reclusão e 100 dias-multa. Em suas razões recursais de fls. 206/215, o Apelante requer a reforma da r. Decisão, para que seja absolvido, alegando que inexistem provas robustas para condenação do mesmo, tendo a condenação se embasado apenas nos depoimentos dos policiais. Alternativamente, requer a redução da pena imposta, o cumprimento da pena em regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito. Em suas contra razões, fls.217/224, o Ministério Público, discordando do entendimento do apelante, aduziu que a autoria encontra-se devidamente comprovada, através dos depoimentos dos policiais e de todo o contexto probatório, sendo o bastante para manter as condenações. Quanto aos pedidos alternativos, o “parquet” entende que a sentença igualmente não merece reparo, pois a aplicação da pena resta bem fundamentada, bem como o réu não se encaixa nas hipóteses previstas no art.44 do CPB. Por fim, requer o conhecimento e improvimento do recurso, para que seja mantida a reprimenda aplicada pelo juízo de primeiro grau. A douta Procuradoria de Justiça, opina pelo conhecimento e pelo improvimento do Recurso, para que a sentença seja mantida “in totum”, acrescentando que o réu também não tem direito a iniciar o cumprimento da pena no regime aberto, nos termos da nova redação da Lei de Crimes Hediondos(Lei 11.464/2007). É o sucinto relatório. Remetam-se os autos à douta revisão, na forma regimental. Boa Vista, 29 de maio de 2009. Des. MAURO CAMPELLO Relator APELAÇÃO CRIMINAL Nº 010.07.008342-2 Apelante: ALESSANDRO ASSUNÇÃO DOS REIS Advogado: STÉLIO DENER DE SOUZA CRUZ Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA Relator: Des. MAURO CAMPELLO V O T O Defiro Justiça Gratuita. Como dito alhures, a apelação refere-se a crime de tráfico de drogas, perpetrado pelo apelante. Vejamos a gênese do fato ocorrido em 14 de junho de 2006. Segundo a denúncia, no mencionado dia, no Bairro Jóquei Clube, na residência do réu, foram encontrados (06) invólucros de cocaína, perfazendo 4,9 gramas da substância proscrita em todo o território nacional. Consta dos autos, que policiais da Delegacia de Repressão a Entorpecentes, se deslocaram até a residência do acusado para dar cumprimento a um mandado de prisão da 1ª Vara Criminal(fls. 33). O citado mandado, foi expedido em virtude da decretação da prisão preventiva do réu por tentativa de homicídio(processo nº 010.06.136710-7), oriundo da 1ª Vara Criminal. No momento da prisão, foi efetuada busca domiciliar e encontrada a droga acima mencionada. Compulsando os autos, verifica-se que a sentença não merece reparo, conforme argumentos abaixo expostos. Verifica-se que no flagrante realizado, foi encontrada droga em poder do apelante e que o decreto condenatório baseou-se fundamentalmente nos depoimentos dos policiais, acerca da prática perpetrada pelo apelante. Do colhido nos autos, verifica-se que os policiais já conheciam a prática de tráfico do apelante, que sempre ficava em um mesmo local freqüentado por adolescentes. Ademais, os mesmos policiais efetuaram a prisão do réu relativa ao outro processo de tráfico de drogas(fls.142). O mandado de prisão era para ser cumprido pela delegacia de homicídios, contudo, segundo informações dos policiais daquela especializada, a tentativa de homicídio perpetrada pelo apelante teve como motivação negociação de entorpecentes com a vítima. Desta forma, os policiais da delegacia de homicídio convidaram policiais da entorpecentes para acompanhar a diligência e verificar a existência de drogas no local. É cediço, que nessas circunstâncias, o depoimento dos policiais tem validade, mormente se confirmado pelo contexto probatório. Frise-se que apesar da defesa alegar que o réu era usuário de droga, o próprio réu nega. Contudo, o fato do mesmo ser usuário de droga, não exclui o crime de tráfico, pois o mesmo tinha em depósito 06 invólucros de cocaína e segundo depoimentos policiais o réu tinha envolvimento com tráfico de drogas. Some-se a isso, que além do crime de tentativa de homicídio, que teria como motivo dívida de droga, o apelante tem outro processo em curso, por tráfico de drogas. Ademais, as próprias testemunhas de defesa não sabem afirmar com certeza se ele vende ou não drogas e também não sabem ao certo a origem do seu dinheiro, já que este é apenas estudante. Vejamos então, os depoimentos dos policiais: “Aldiron(fls.143) .......... P: E como foi a prisão dele? R: Bem, no dia treze o delegado da homicídios chamou a gente, conversou com a gente lá, disse que tinha saído um mandado de prisão pra ele, e como a gente havia investigado ele pediu pra gente acompanhar pó que questão de endereço, localização exata. Daí eu saí no dia treze pra verificar exatamente onde ele tava morando. Eu sempre via ele passando, parece que ia levar um garoto no colégio, aí voltava, parava na lanchonete, ligava o som do carro, ficava lá e tinha sempre freqüência de garotos, adolescentes, com ele. E nesse dia a gente localizou esse endereço, mais um outro, são três endereços que a gente foi ao mesmo tempo e foi encontrado em um deles, nos dividimos em três equipes e a equipe que foi na casa do pai dele é que encontrou ele lá. Ele tava lá, onde foi preso, e por conta dessa suspeita de tráfico foi feita uma revista na casa. ............................................... P: Encontraram alguma coisa na casa? R: Eu pude encontrar do outro lado da janela do quarto dele, pro lado de fora tinha a construção de um banheiro, resto de plástico com resíduo, só restos. Ele fez um buraquinho lá, enterrou e jogou o lixo por cima. Aí eu fiquei escavando lá, a mãe dele tava junto comigo me acompanhando na busca, e eu encontrei, mas só resíduos. Um rapaz da homicídios é que encontrou, parece que a construção lá é de dois banheiros junto um do outro, ele tava no banheiro mais da frente e na saída tinha umas pedras de soleira recostadas no muro e na parede da construção do banheiro e ele foi tirando essas pedras lá e chamou a gente lá, nós estávamos lá fora, a mãe dele tava lá também, ele disse “olha encontrei uma coisa aqui”, eu disse “senhora, acompanhe lá, veja lá o que é”, daí ele disse “não eu tô aqui, to acompanhando”, daí ele puxou o plástico lá, dentro do saco plástico tinha umas cinco ou seis trouxinhas de pasta. “Emanoel(fls.146) ............. “P: Vocês encontraram droga com ele? R: Tinha na casa, fora. P: Quem encontrou? R: Foi um agente da Homicídios acompanhando a gente por que o mandado era deles, da homicídios. E como ele já tava sendo investigado, o “sandrinho”, aí fomos também pra aproveitar o mandado de prisão e fazer uma busca na casa. ............................................ P: Além dessa tinha outras investigações sobre o acusado? R: Ele tava sendo investigado pelo agente Aldiron por que quando ocorreu essa tentativa de homicídio aí, me parece que foi por dívida de droga. Daí o delegado da Homicídios levou até o nosso conhecimento, de que essa tentativa de homicídio tinha sido por dívida de droga. Aí começou a ser investigado. P: Tinha algum local, desses que vocês estavam investigando que tinha a informação de ponto de venda de tráfico? R: Tinha um lugar lá, um lanchinho, que ele ficava próximo a residência dele.” Vejamos depoimentos do réu e das testemunhas de defesa: “Alessandro-réu(fls.139) ............. “P: O senhor usa droga? R: Não. P: Nunca usou? R: Já usei, mas parei. P: E pra que era essa droga aqui? R: Essa droga que pegaram não é minha não. P: Onde é que acharam essa droga? R: Dizendo a polícia que acharam lá em casa. Mas eles me prenderam realmente foi por uma tentativa de homicídio que tinha mandado de prisão que eu tinha cometido. Aí entraram lá em casa por volta de umas oito horas já foi a Delegacia de Entorpecentes me prender com esse mandado de prisão que era pra ter sido a homicídios no caso. Entraram lá em casa apontando arma pra todo mundo, me algemaram, depois o delegado se identificou que era da entorpecentes , e falou que ia dar uma busca na casa. Eu pedi pra minha mãe e a minha namorada que tava lá comigo acompanhar a busca, não deixaram. Quando eu falei isso, o delegado chamou a minha mãe, um policial veio lá da frente de casa com essa droga na mão dizendo que tinha encontrado lá. ................................................... P: O outro processo o senhor já acabou ou responde ainda? R: Do 12? P: É ? R: Ainda respondo. P: Essa droga da forma que o senhor ta colocando foi o policial que trouxe ela? R: O policial que trouxe. Que nós estávamos lá na cozinha, na varanda, quando ele falou que ia dar uma busca atrás da droga na casa, eu falei “mãe acompanha os policiais” e o delegado chamou ela, quando ele chamou o policial já vinha lá da frente do portão com essa droga na mão dizendo que tinha encontrado lá pela frente. Eu falei “essa droga não é minha não”. P: Essa época o senhor usava droga já? R: Não, já tinha parado. Eu parei de usar droga antes de vim preso a primeira vez.” “Odalíria-mãe(fls.149) ............. “P: A senhora viu quando encontraram a droga? R: Eles só encontraram lá, mas eu acho que foi eles que deixaram lá quatro coisinhas. Eu tinha varrido o quintal lá aquela hora, não tinha nada lá. Aí depois que eles foram lá e achou quatro negocinho assim miudinho. P: A senhora viu eles acharem? R: Vi não que eu tava virada pra lá. P: A senhora sabe se o Sandro usa droga? R: Ele usa. P: Qual droga? R: Eu não sei, não conheço esse negócio de droga. P: Já ouviu falar se ele vende droga? R: Vender ele não vende não. Não sei não. .............................. P: Ele trabalhava o Alessandro? R: Só estudava. P: Antes de ser preso a primeira vez, ele trabalhava? R: trabalhava na Metalúrgica do Moisés. P: Aí ele foi preso, saiu, aí não tava trabalhando mais, só estudando? R: Tava fazendo curso. P: Curso de que? R: De informática, de informação de computador. No SENAI.” “Tainá-namorada(fls.149) ............. “P: A senhora sabe se ele vendia droga também? R: Também não. P: A senhora não sabe? R: Não, vendia não. Não sei não. Ele comprava pra usar. P: A senhora estava na hora que ele foi preso? R: Estava. P: Estava aonde? R: Tava lá com ele. P: Lá na casa dele? R: Ah-hã. P: A senhora viu quando a polícia encontrou droga na casa dele? R: Não. Vi quando eles já estavam trazendo na mão dizendo que tinham encontrado lá na frente. P: Mas não viu eles encontrarem? R: Não, quando eles encontraram não. .................................... P: Nesses cinco meses que tu ta namorando com o Alessandro ele vivia com dinheiro? R: Ele tinha dinheiro. P: Ele tinha dinheiro todo tempo? R: Não, todo tempo não. Ele tinha dinheiro, final de semana sim, outro não. P: E esse dinheiro tu sabia de onde é que vinha? R: Não. Ele fazia rolo mesmo, comprava vendia coisas. P: Bens? R: Não ele vendia de rolo mesmo. Não sei de que era o dinheiro não.” Bem, dos depoimentos colhidos, verifica-se que a sentença baseou-se no contexto probatório suficiente para condenação. Ademais, os depoimentos policiais merecem ser validados. Vejamos jurisprudência, assaz pertinente ao caso em exame: “TRÁFICO DE ENTORPECENTES - DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES - ABSOLVIÇÃO - ASSOCIAÇÃO EVENTUAL - 'NOVATIO LEGIS IN MELLIUS' - REGIME PRISIONAL. 1. O depoimento do policial tem a mesma presunção de credibilidade de qualquer outro testemunho e, para se destituir o seu valor probante, é necessário demonstrar que o mesmo tem algum interesse na causa, ou outro motivo sério e concreto que o torne suspeito. 2. Restando comprovadas a materialidade e a autoria, mostra-se descabida a pretensão absolutória, pois a evidência dos autos converge para entendimento contrário. 3. Restando incomprovado o ""animus"" associativo mais ou menos estável ou permanente, não há que se falar em associação para o tráfico, pois, para a sua caracterização, é indispensável a associação de duas ou mais pessoas, acordo dos parceiros, vinculo associativo e a finalidade de traficar tóxicos, formando uma verdadeira ""societas sceleris"" para essa finalidade. 4. Considerando-se que a Lei 6.368/76 foi revogada pela Lei 11.343/06 e que esta não prevê a causa de aumento de pena referente à associação eventual, tem-se a hipótese de ""novatio legis in mellius"", nos termos do art. 5.º, inciso XL, da Constituição Federal, c/c art. 2.º, parágrafo único, do Código Penal. 5. Além de o Plenário do STF, em sede de controle difuso (HC 82959/SP), ter declarado a inconstitucionalidade do parágrafo 1.º do artigo 2.º da Lei 8.072/90, entrou em vigor a Lei 11.464/07, abolindo o regime integralmente fechado do nosso ordenamento jurídico.(TJMG Número do processo: 1.0351.04.029344-8/001(1) Relator: ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS Data do Julgamento: 24/07/2007 Data da Publicação: 31/08/2007)” “TÓXICOS - TRÁFICO - NEGATIVA DE AUTORIA - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS - VALIDADE - ASSOCIAÇÃO PARA TRÁFICO - ESTABILIDADE - ""ANIMUS"" ASSOCIATIVO - PENAS EXACERBADAS - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE. 1. Na esteira da uníssona orientação jurisprudencial, os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão dos agentes não contraditados ou desqualificados, e não destoantes das demais provas dos autos, têm a mesma credibilidade de qualquer outro testemunho e devem ser recebidos sem nenhum preconceito ou reserva, especialmente quando prestados em juízo sob o crivo do contraditório. 2. Restando comprovado o ""animus"" associativo estável e permanente de duas ou mais pessoas, para prática de delitos de tráfico de drogas, configurado está o crime de associação para o tráfico. 3. Não possuindo os agentes circunstâncias judiciais inteiramente favoráveis, justifica-se a fixação da pena-base um pouco acima do mínimo legal, mas sem exasperação, pois esta não deve ser excessiva, nem demasiadamente abrandada, mas justa, adequada e idônea, em quantidade suficiente para reprovação e prevenção do crime. 4. Rejeitar Preliminar, recursos parcialmente providos. (TJMG Número do processo: 1.0024.05.814809-9/001(1) Relator: ANTÔNIO ARMANDO DOS ANJOS Data do Julgamento: 03/06/2008 Data da Publicação: 11/07/2008)” Desta forma, a sentença não merece reforma, pois há provas suficientes de autoria e materialidade. Vale analisar agora, os pedidos alternativos da defesa. Como dito alhures, alternativamente, a defesa requer a redução da pena imposta, o cumprimento da pena em regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito. Inicialmente, vale tecer considerações acerca da pena imposta, pois, a defesa diz que o réu foi condenado a 03 anos e 03 meses de reclusão e 100 dias multa e o Ministério Público diz que a pena foi de 04 anos e 03 meses de reclusão e 100 dias multa. Compulsando os autos, e verificando a sentença é possível entender o motivo da controvérsia. Nas duas vezes que o magistrado menciona a pena aplicada, assim o faz: “Isto posto, fixo a pena base, em 04(três) anos e 03(três) meses de reclusão e 100(cem) dias multas,...” ..... “Não há causa especial de diminuição de pena incidível in casu, e nem causa de aumento, pelo que torno em definitiva a pena para o réu em 04(três) anos e 03(três) meses de reclusão e 100(cem) dias-multas, no mesmo valor acima mencionado.” Assim, apesar de ter escrito 04 anos em numeral, escreveu por extenso três anos, gerando a dúvida quanto à correta aplicação da pena. É cediço, que neste caso a defesa poderia ter se utilizado de Embargos de Declaração, para evitar que a contradição perdurasse até o julgamento deste recurso, trazendo a julgamento informações diferentes acerca da aplicação da pena. Contudo, não foram interpostos Embargos para sanar a referida contradição da sentença, merecendo o julgamento especial atenção neste ponto, haja vista a diferença de 01 ano, entre as penas apresentadas. Desta forma, é necessário corrigir o erro, de ofício, para que possamos analisar os pedidos alternativos de forma idônea. Ao verificar detidamente a sentença, é possível constatar que ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, o juiz considerou corretamente todas as circunstâncias desfavoráveis ao réu, assim, seria difícil nessas condições fixar a pena-base apenas 03 meses acima do mínimo. Assim, com certeza o erro de digitação ocorreu na expressão colocada por extenso, pois o magistrado quis dizer 04(quatro) e não 03(três). Com isso, dirimida a controvérsia, a pena aplicada ao réu foi de 04(quatro) anos e 03(três) meses de reclusão e 100(cem) dias-multa. Frise-se que não há impedimento para realizar a correção desse equívoco, de ofício: “PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. RECURSO DO RÉU. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. APREENSÃO DE DROGA EM PODER DE USUÁRIO. PERDIMENTO DE VEÍCULO. BEM DE TERCEIRO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO PARA CORREÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. 1. É suficiente e apto a gerar condenação um conjunto probatório em que concorrem o auto de prisão em flagrante, a apreensão da droga em poder de usuário, bem como os depoimentos dos policiais que realizaram um minucioso trabalho investigatório, respaldado especialmente por interceptações telefônicas, devidamente transcritas nos autos. 2. Se há reiteração do uso do veículo no tráfico de drogas e não há prova da propriedade a ser atribuída a terceiro de boa-fé, correta é a decisão que decreta o perdimento do automóvel em favor da União. 3. O erro material resultante de cálculo equivocado na fixação da pena pode e deve ser corrigido de ofício. (TJDF 20070111313826APR, Relator EDSON ALFREDO SMANIOTTO, 1ª Turma Criminal, julgado em 08/01/2009, DJ 10/02/2009 p. 180)” Fica permitida agora, a analise dos pedidos alternativos. Quanto ao pedido de redução da pena, conforme entendimento ministerial, não deve prosperar, haja vista que as circunstâncias judiciais são todas desfavoráveis ao apelante. Ademais, a defesa fez pedido genérico de redução da pena, sem informar qual parte da análise das circunstâncias judiciais estaria equivocada. Informa ainda que as circunstâncias são favoráveis ao réu, quando na verdade, não são. Quanto ao pedido de cumprimento da pena em regime aberto, existe vedação legal para tanto, com a nova redação da lei de crimes hediondos, dada pela Lei 11.464/07. Senão Vejamos: “Art.2º Os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I – anistia, graça e indulto; II – fiança. §1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.” Desta forma, não há como iniciar o cumprimento em regime aberto, diante do texto legal acima transcrito. Quanto à substituição da pena, esbarramos igualmente em uma vedação legal. Vejamos o que dispõe o art.44 do CPB: “Art.44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II – o réu não for reincidente em crime doloso; III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente” Destarte, sendo a pena aplicada superior a quatro anos, não há como aplicar o benefício da substituição. Ademais, apenas ad argumentandum tantum, mesmo se considerássemos que a pena aplicada fosse de 03 anos e 03 meses, ainda assim, não seria substituída a pena, em face do que dispõe o inciso III do mesmo artigo. Isto posto, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso, por ser tempestivo e cabível à espécie, e nego-lhe provimento, para manter a sentença de primeiro grau corrigindo apenas o erro de digitação, sendo a pena de 04(quatro) anos e 03(três) meses de reclusão e 100(cem) dias multa. É como voto. Boa Vista, 09 de junho de 2009. Des. MAURO CAMPELLO Relator APELAÇÃO CRIMINAL Nº 010.07.008342-2 Apelante: ALESSANDRO ASSUNÇÃO DOS REIS Advogado: STÉLIO DENER DE SOUZA CRUZ Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DE RORAIMA Relator: Des. MAURO CAMPELLO E M E N T A APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – TESTEMUNHOS POLICIAIS IDÔNEOS – SENTENÇA ESCORREITA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA REPRIMENDA – PENA BASE APLICADA EM CONSONÂNCIA COM OS DITAMES DO ART.59 DO CPB – REGIME INICIALAMENTE FECHADO NOS TERMOS DO ART.2º DA LEI 8072/90 COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.464/07 – IMPOSSIBILIADADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITO – INTELIGENCIA DO ART.44 DO CPB – ERRO DE ESCRITA CORRIGIDO DE OFÍCIO - SENTENÇA MANTIDA COM CORREÇÃO DO ERRO DE DIGITAÇÃO – IMPROVIMENTO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Crime, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Turma Criminal da Colenda Câmara Única do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, à unanimidade em conhecer do recurso, e em consonância com a douta manifestação da Procuradoria de Justiça, negar provimento, na forma do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Sala das sessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, aos nove dias do mês de junho do ano de dois mil e nove. Des. MAURO CAMPELLO Presidente/Relator Des. LUPERCINO NOGUEIRA Revisor Des. RICARDO OLIVEIRA Julgador Esteve presente o D. Procurador de Justiça: Publicado no Diário da Justiça Eletrônico, ANO XII - EDIÇÃO 4106, Boa Vista, 25 de junho de 2009, p. 23. ( : 09/06/2009 , : XII , : 23 ,