CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 01007008394-3 ORIGEM: 4ª VARA CÍVEL – BOA VISTA/RR APELANTE: BOA VISTA ENERGIA S/A APELADO: JOCÉLIA MARIA SILVA DE AGUIAR RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta contra a sentença proferida na Ação Ordinária com Pedido de Tutela Antecipada n.º 01005119748-0, a qual o Juiz Substituto da 4ª Vara Cível julgou procedente o pedido. Preliminarmente, alega a Apelante que impetrou agravo de instrumento contra decisão proferida pelo juiz o quo, o qual foi convertido em agravo retido. Ainda, preliminarmente, aduz que a competência para julgar o feito é da Justiça do Trabalho, por se tratar de relação de trabalho. No mérito, alega que: a) a apelada não foi preterida em sua vaga; b) não houve nenhuma ilegalidade na realização de novo concurso, já que o anterior atingiu o seu objetivo. Requer o julgamento do recurso de agravo retido como preliminar da apelação; o conhecimento e provimento da apelação, acolhendo-se a preliminar de incompetência da Justiça Comum; e no mérito sejam julgados improcedentes os pedidos da Apelada. O recurso foi recebido em seu efeito devolutivo (fl. 309). A Apelada apresentou contra-razões (fls. 310/313), alegando que: a) a Justiça Estadual é competente para apreciar o tema, já que se trata de matéria administrativa e não, trabalhista; b) a convocação de aprovados em outros concursos é contrária a norma constitucional, prevista no art. 37, inciso IV; c) foi preterida em sua vaga no concurso público; d) não houve julgamento extra petita pelo juiz a quo; e) atingiu a ordem de classificação estabelecida pelo concurso, devendo ser empossada; f) a realização de novo concurso acarretará despesas extras à administração pública. Requer, sejam rejeitadas as preliminares argüidas e, no mérito, o desprovimento do recurso de apelação, mantendo a decisão de 1º grau. Os autos foram remetidos a este Tribunal, cabendo-me a relatoria. É o relatório. Encaminhe-se ao Exmo. Des. Revisor (RITJRR, inc. III do art. 178). Boa Vista, 03 de dezembro de 2007. Des. Amiro Padilha Relator CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 01007008394-3 APELANTE: BOA VISTA ENERGIA S/A APELADA: JOCÉLIA MARIA SILVA DE AGUIAR RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA VOTO DO AGRAVO RETIDO Preliminarmente A Agravante alega que a competência para dirimir a lide seria da Justiça do Trabalho, pois, apesar de ainda não existir vínculo trabalhista entre as partes, tal competência justifica-se em razão da matéria, qual seja, a relação de trabalho. A competência da Justiça do Trabalho é firmada com base na relação trabalhista entre as partes, e não pela matéria discutida. No presente caso, não foi estabelecida tal relação trabalhista. Existe apenas uma expectativa de nomeação da Apelada, não podendo ser considerada como relação de trabalho. O tema já foi enfrentado pelo STJ, vejamos: “Conflito negativo de competência. Justiça Comum. Justiça do Trabalho. Concurso Público. Expectativa de contratação. Inexistência de relação de trabalho. 1. Os autores não postulam qualquer direito referente à relação de emprego ou de trabalho com a ré, mas, tão-somente, discutem a legalidade do concurso público realizado pela ré. Não estão em discussão, portanto, verbas trabalhistas ou pedido de vínculo empregatício. O pedido está submetido às regras do direito civil, inexistindo contrato de trabalho, mas mera expectativa de direito à contratação, após seleção feita mediante concurso público. 2. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 25ª Vara Cível de Salvador/BA.” (STJ – CC 58776/BA; Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO; DJ 31.05.2007 p. 317). A Constituição Federal, no seu artigo 114, incisos I e IX, estabelece: “Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: I- as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; [...] IX – outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, na forma da lei.” Percebe-se que nossa Constituição preserva as relações trabalhistas já estabelecidas, e não àquelas decorrentes de expectativas de nomeação através de concurso público. Assim, rejeito a preliminar do agravo retido. O mérito do agravo retido confunde-se com a apelação, por isso, aprecio os dois em conjunto. O concurso tinha o prazo de validade de 02 (dois) anos, prorrogável por igual período, de acordo com o seu edital (fls. 47). A sua prorrogação deu-se através de publicação realizada em jornal de grande circulação local, cuja cópia encontra-se acostada à Ação Ordinária (fls. 129). A prorrogação do concurso, por si só, não obriga a Apelante a nomear a Apelada, o problema surge quando o mesmo edital oferece 02 (duas) vagas para o referido cargo e prevê classificação de 04 (quatro) candidatos (fls. 19 e 45). Ao estabelecer o número de vagas e de candidatos classificados, a Apelante deveria ter chamado os dois primeiros aprovados no concurso e, em caso de necessidade, convocar aqueles que já tinham sido classificados, e não lançar novo certame com o objetivo de contratar pessoas para exercer a mesma função. Entendo que a Agravada foi preterida em sua vaga por três razões: uma, porque o edital do concurso no item 11.1 (fls.45) prevê a classificação de quatro candidatos para o cargo de administrador/analista de recursos humanos; duas, em razão da Agravada ter sido, como já dito, classificada em quarto lugar no concurso (fls. 58); três, porque houve convocação de novo certame durante a vigência do primeiro. Tal fato convolou a mera expectativa em direito subjetivo. Nesse sentido: “RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO DE VAGAS PELA ADMINISTRAÇÃO. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 1. Consolidou-se na doutrina e na jurisprudência pátrias o entendimento segundo o qual os aprovados em concurso público não têm direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito, pois se submete ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração. 2. No entanto, evidenciada a necessidade de preenchimento da vaga pela Administração, na espécie caracterizada pela prévia convocação dos três primeiros aprovados e pela nomeação de candidato aprovado em concurso posterior, bem como verificado que o prazo de validade do certame não havia se exaurido, na espécie resta comprovado o direito líquido e certo da impetrante a ser nomeada. 3."A Administração não pode deixar de prover as vagas, nomeando os candidatos remanescentes, depois da prática de atos que caracterizam, de modo inequívoco, a necessidade de preenchimento de vagas" (RMS 21.308/MG, Rel. Min. PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, DJ 2/10/2006). 4. Recurso ordinário provido para determinar à autoridade impetrada que proceda à nomeação da impetrante no cargo de oficial de justiça da Comarca de Juquiá-SP.” (STJ - RMS 11553/SP; Relator(a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA ; DJ 18.12.2006 p. 518). As contratações feitas pela Apelante, através dos outros concursos para o mesmo cargo da Apelada, ocorreram de forma irregular, não poderiam, assim, ter sido feitas. Sobre o tema o STJ decidiu: “ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA A ESTRUTURA FUNCIONAL DO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. VAGAS CRIADAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PROVIMENTO POR TRANSFERÊNCIA. ILEGALIDADE. PRETERIÇÃO DA RECORRENTE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. RECURSO PROVIDO. 1. Embora aprovado em concurso público, tem o candidato mera expectativa de direito. No entanto, referida expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos aprovados se, dentro do prazo de validade do certame, há contratação irregular de terceiros. Precedentes. [...] 3. Recurso ordinário provido.” (STJ – RMS 20448/MS; Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA - T5; DJ 12.03.2007 p. 262). Outro argumento da Boa Vista Energia, no agravo retido, de que a reserva de vaga determinada pela decisão interlocutória poderá causar prejuízos, inclusive submetendo-lhe a Lei de Responsabilidade Fiscal, também, não é plausível, pois deveria ter observado todos os trâmites do concurso que realizou. Em relação à alegação da Apelante de que a decisão agravada foi extra petita, também, não vejo como prosperar. A decisão determinou a “reserva de vaga”, apesar da Apelada ter requerido “...inclusão imediata da Autora em seu quadro funcional...” (fls. 10). Em sua decisão, o juiz a quo atuou utilizando-se do seu poder geral de cautela, previsto nos artigos 797 e 798 do CPC. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, esclarecem: “Art. 797. 2. Medida incidente. O juiz age de ofício, somente se já houve ação em andamento, sendo que a autorização contida na norma comentada só abrange as medidas (e não ações) cautelares incidentais, não sendo possível ao juiz iniciar, ex officio, ações cautelares preparatórias ou antecedentes. Neste sentido: Ovídio Baptista, Coment., 108. 3. Atentado. Não havendo a lei processual previsto expressamente no procedimento de atentado a medida liminar, não quer significar que ao juiz esteja vedada a sua concessão. Principalmente, tendo em vista o poder geral de cautela dado ao magistrado pelos CPC 797 e 798.” Também relativo ao tema, destacamos os ensinamentos de Alexandre Freitas Câmara: “O poder geral de cautela é, portanto, um poder atribuído ao Estado-Juiz, destinado a autorizar a concessão de medidas cautelares atípicas, assim compreendidas as medidas cautelares que não estão descritas em lei, todas vez que nenhuma medida cautelar típica se mostrar adequada para assegurar, no caso concreto, a efetividade do processo principal. Trata-se de poder que deve ser exercido de forma subsidiária, pois que se destina a completar o sistema, evitando fiquem carentes de proteção aquelas situações para as quais não se previu qualquer medida cautelar típica.” A reserva de vaga determinada pelo Juiz, tinha apenas o cunho de preservar a vaga postulada pela Apelada na Ação Ordinária, a fim de que esta não fosse preterida em seu direito à nomeação, resguardando a eficácia da sentença. Nada além disso. Assim, conheço e nego provimento ao agravo retido e conheço e nego provimento à apelação cível. É como voto. Boa Vista/RR, 12 de fevereiro de 2008. Des. Almiro Padilha Relator CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 001007008394-3 APELANTE: BOA VISTA ENERGIA S/A APELADA: JOSÉLIA MARIA SILVA DE AGUIAR RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL - AGRAVO RETIDO - INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO TRABALHISTA ENTRE AS PARTES - JUSTIÇA ESTADUAL COMPETENTE - PRELIMINAR REJEITADA. APROVAÇÃO EM CARGO DE ADMINISTRADOR/ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS - PRETERIÇÃO DE VAGA - INOBSERVÂNCIA DOS TRÂMITES DO CONCURSO - DECISÃO QUE DETERMINOU A RESERVA DE VAGA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZOS. APELO E AGRAVO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros da Colenda Câmara Única, integrantes da Turma Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Sala das Sessões da Câmara Única do E. TJRR, em Boa Vista - RR, 12 de fevereiro de 2008. Des. Carlos Henriques Presidente Des. José Pedro Julgador Des. Almiro Padilha Relator Publicado no Diário do Poder Judiciário, ANO X - EDIÇÃO 3793, Boa Vista-RR, 28 de fevereiro de 2008, p. 03. ( : 12/02/2008 , : , : 0 ,