MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR Nº 01007008579-9 IMPETRANTE : SANTOS REPRESENTAÇÃO LTDA. ADVOGADO : WARNER VELASQUE RIBEIRO IMPETRADO : SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DE RORAIMA PROC. JUD. : VANESSA ALVES FREITAS RELATOR : DES. JOSÉ PEDRO RELATÓRIO Santos Representação Ltda, por seu advogado, ambos devidamente qualificados (fl. 02), impetra mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Exmo. Sr. Secretário de Fazenda do Estado de Roraima. Alega a impetrante, em resumo, que o impetrado teria cometido ato ilegal e abusivo em exigir o pagamento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, relativo a materiais de “merchandising” utilizado como amostra para futuras vendas diretas ao consumidor, pois atua como representante comercial, tendo, inclusive, apreendido tais mercadorias objetos da exação. Aduz que “...na operação comercial vertente, não incide a tributação injusta e ilegalmente exigida, vez que o adquirente da mercadoria é o consumidor final, a qual não será objeto de venda, posto que se trata de mostruários, como evidenciado na nota fiscal, além de haver pago o tributo exigido (ICMS), com alíquota cheia, 17%” (fl. 09). Liminar deferida às fls. 41/43, pela ilustre Juíza Convocada Dra. Elaine Bianchi. Intimado, o nobre Procurador-Geral do Estado apresentou a defesa do impetrado, suscitando as preliminares de ilegitimidade passiva, por erro na indicação da autoridade dita coatora; de carência do interesse de agir da impetrante, e carência de ação, ante a ausência do direito líquido e certo da impetrante. No mérito, argumenta a legalidade do ato de fiscalização da autoridade fazendária e constitucionalidade da tributação efetuada (fls. 55/72). Com vista dos autos, o douto Procurador-Geral de Justiça manifestou-se pela confirmação da liminar que determinou a liberação das mercadorias apreendidas e no mérito, denegar a segurança, tendo em vista a legalidade da cobrança do ICMS no caso em apreço (fls. 75/79). Sucintamente relatados os autos, peço inclusão do feito em pauta de julgamento, com as cautelas regimentais. Boa Vista, 01 de setembro de 2008. Des. JOSÉ PEDRO – Relator MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR Nº 01007008579-9 IMPETRANTE : SANTOS REPRESENTAÇÃO LTDA. ADVOGADO : WARNER VELASQUE RIBEIRO IMPETRADO : SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DE RORAIMA PROC. JUD. : VANESSA ALVES FREITAS RELATOR : DES. JOSÉ PEDRO VOTO – PRELIMINAR Antes de adentrar ao mérito da impetração, cumpre-me examinar as preliminares argüidas na defesa da autoridade dita coatora. - Erro na indicação da autoridade coatora. A douta Procuradoria-Geral do Estado suscita esta preliminar ao fundamento de que o ato administrativo impugnado neste “writ”, que culminou com a apreensão das mercadorias da impetrante, foi praticado por quatro (4) fiscais da Fazenda Estadual, e não pelo Secretário da Fazenda apontado erroneamente no pólo passivo desta ação. Não há como prosperar esta preliminar. Com efeito, assiste razão ao douto Procurador-Geral de Justiça, ao manifestar-se pela improcedência de tal argumento, asseverando que o Secretário de Estado da Fazenda é que “...tem atribuição para ordenar a correção da alegada ilegalidade, qual seja, declarar a nulidade do auto de infração. Em outras palavras, dispõe de poderes para cumprir a ordem emanada pelo Poder Judiciário” (fl. 76). Nesse sentido, pontificam os nossos tribunais: “Preliminar de Ilegitimidade Passiva do Impetrado - Autoridade coatora para fins de mandado de segurança, regra geral, é a pessoa física vinculada direta ou indiretamente ao estado, que omite ou pratica o ato indigitado ilegal e ostenta o poder de revê-lo voluntária ou compulsoriamente.” (TJAP – REO-MS 322/2002 – C.Ún – Rel. Juiz Conv. Luciano Assis – J. 07.10.2003) Ante ao exposto, rejeito a preliminar em apreço. - Interesse de agir da impetrante Alega ainda a defesa do impetrado, em sede preliminar, que a pretensão da impetrante não pode ser acolhida, devendo o processo ser extinto nos termos do artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, visto que a autoridade impetrada agiu no exercício regular de um direito ao fiscalizar e apreender as mercadorias objeto desta lide. De igual modo, não prospera a preliminar em análise. Como cediço, o interesse processual se verifica quando existe a necessidade da prestação jurisdicional, invocada por um meio adequado, com vistas a atingir um resultado útil. No caso concreto, a impetrante insurgiu-se contra o ato administrativo praticado pelo Fisco Estadual, que resultou na apreensão de mercadorias de sua propriedade. Neste caso, o mandado de segurança é a via processual adequada para atacar o ato da autoridade que restringiu, em tese, a prática de livre comércio da impetrante. Assim, fundado nas razões acima expostas, afasto esta preliminar. - Carência da ação pela ausência de direito líquido e certo. Esta preliminar não merece acolhimento por configurar ofensa ao artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, cujo preceito assegura que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” Além do mais, verifica-se que o objeto da impetração cinge-se ao questionamento da ilegalidade do ato administrativo, cujo fundamento do “mandamus” está alicerçado em preceitos normativos, doutrinários e jurisprudenciais, que em tese, garantem ao impetrante invocar a prestação jurisdicional em apreço. Em análoga situação, decidira o eg. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ao julgar o Mandado de Segurança nº 100020003990, relator Des. Rômulo Taddei, publicado no DPJ de 19.08.2004, que: “não há que se falar em carência da ação mandamental se o writ não é utilizado no caso concreto como meio de impugnação de lei em tese, mormente quando apenas ostenta a qualidade de questionar ato prejudicial, ilegal e/ou inconstitucional, pretendendo resguardar pretenso direito líqüido e certo. Preliminar rejeitada.” Dessarte, evidenciada a inocorrência das hipóteses argüidas, voto igualmente pela rejeição desta preliminar. É como voto, em preliminar. Boa Vista, 17 de setembro de 2008. Des. JOSÉ PEDRO – Relator MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR Nº 01007008579-9 IMPETRANTE : SANTOS REPRESENTAÇÃO LTDA. ADVOGADO : WARNER VELASQUE RIBEIRO IMPETRADO : SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DE RORAIMA PROC. JUD. : VANESSA ALVES FREITAS RELATOR : DES. JOSÉ PEDRO VOTO - MÉRITO Quanto ao mérito propriamente dito, entendo que merece parcial acolhimento a pretensão da impetrante. Com efeito, a impetrante alega na peça inicial que exerce a atividade-fim de representação comercial e que no momento da fiscalização estava na posse de mercadoria destinada a mostruários para “futuras vendas”. Por isso, afirma a inocorrência do fato gerador de ICMS. Contudo, como bem assinalou o douto Procurador-Geral de Justiça no judicioso de fls. 75/79, a impetrante não juntou aos autos qualquer comprovação documental dos fatos alegados. Por tal motivo, conclui afirmando o graduado Órgão Ministerial que “...o mérito da causa é dependente da existência de elementos probatórios necessários para tanto, o que não há nos autos” (fl. 77). Nestas condições, deve haver a incidência da diferença da alíquota de ICMS, pois a impetrante adquiriu mercadorias provenientes de outra unidade da federação para revenda, realizando assim, fato definido como de incidência obrigatória do ICMS, motivo pelo qual o tributo é devido. Sob o enfoque, decidira neste mesmo sentido o eg. Superior Tribunal de Justiça, “verbis”: “1. Não é possível valer-se do mandado de segurança como um "atalho", na via judicial, para que a parte atinja o seu objetivo de livrar-se de procedimentos ou controle fiscal previstos na legislação pertinente. O Poder Judiciário não pode, aleatoriamente, nesta via, coibir o poder regular do Estado determinando ao mesmo que se abstenha de dar cumprimento a um mandamento legal, no caso presente, que prevê o recolhimento de ICMS. 2. A ação mandamental exige, para a sua apreciação, que se demonstre, de plano, a existência de liquidez e certeza dos fatos narrados na inicial. 3. É inerente à via eleita a exigência de comprovação documental pré-constituída da situação que configura a lesão ou ameaça a direito líquido e certo que se pretende coibir, devendo-se afastar quaisquer resquícios de dúvida. 4.. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido. (STJ – RESP 200401208946 – (684749 MA) – 1ª T. – Rel. Min. José Delgado – DJU 11.04.2005 – p. 00201) Assim, considerando que a impetrante não produziu previamente provas documentais capazes de demonstrar, de plano, a existência de liquidez e certeza dos fatos narrados na inicial, nem que é consumidora final dos produtos destinados à alegada atividade de merchhandising, forçoso é concluir que é devido o tributo cobrado pelo Fisco Estadual através do ato impugnado. Todavia, quanto a apreensão das mercadorias como meio coercitivo de cobrar o tributo devido, como bem realçou a douta Juíza Convocada Elaine Bianchi, relatora originária deste feito no pronunciamento liminar “...é entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal a ilegalidade da retenção de mercadorias em face da discordância acerca do tributo devido. Súmula 323, do STF – É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos” (fl. 42) Neste aspecto, merece ser concedida a segurança apenas para declarar a ilegalidade da apreensão das mercadorias objetos desta lide. Ante tais fundamentos, em harmonia com o parecer ministerial, concedo parcialmente a segurança para confirmar a medida liminar de fls. 41/43, que determinou a liberação da mercadoria apreendida, mas denego a segurança no tocante ao pedido de obstar o Fisco Estadual de cobrar o ICMS da operação em apreço, visto que a impetrante não logrou provar o alegado direito líquido e certo descrito na inicial. É como voto. Boa Vista, 17 de setembro de 2008. Des. JOSÉ PEDRO - Relator MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR Nº 01007008579-9 IMPETRANTE : SANTOS REPRESENTAÇÃO LTDA. ADVOGADO : WARNER VELASQUE RIBEIRO IMPETRADO : SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DE RORAIMA PROC. JUD. : VANESSA ALVES FREITAS RELATOR : DES. JOSÉ PEDRO EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE ICMS. MERCADORIA ADQUIRIDA EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. PRELIMINARES DE ERRO NA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA, AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR E CARÊNCIA DE AÇÃO. REJEIÇÃO. MÉRITO: CONSUMO PRÓPRIO. ATIVIDADE-FIM DA IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO COMPROVAÇÃO DA CERTEZA E LIQUIDEZ DO DIREITO INVOCADO. CARACTERIZAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS. AUSÊNCIA DE ATO ILEGAL OU ABUSO DE PODER. APREENSÃO DE MERCADORIAS. MEIO COERCITIVO DE COBRANÇA DE TRIBUTOS. ILEGALIDAE DO ATO. EXEGESE DA SÚMULA 323 DO STF. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A ausência de prova pré-constituída ou lesividade ao direito líquido e certo da impetrante conduz à inexorável denegação da segurança pleiteada. 2. Segundo entendimento sedimentado na Súmula nº 323, do STF, É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.” ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de mandado de Mandado de Segurança nº 01007008579-9, acordam os membros do eg. Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, à unanimidade de votos e em harmonia com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, rejeitar as preliminares suscitadas na defesa do impetrado e, no mérito, conceder parcialmente a segurança nos termos do voto do Relator. Boa Vista, 17 de setembro de 2008. Des. ROBÉRIO NUNES - Presidente Des. JOSÉ PEDRO – Relator Des. CARLOS HENRIQUES - Julgador Des. RICARDO OLIVEIRA - Julgador Esteve Presente o Dr. - Procurador Geral de Justiça. Publicado no Diário do Poder Judiciário, ANO X - EDIÇÃO 3928, Boa Vista-RR, 18 de Setembro de 2008, p. 01. ( : 17/09/2008 , : , : 0 ,