Tribunal Pleno Mandado de Segurança Preventivo c/c Pedido de Liminar nº 010.07.008729-0 Impetrante: Antonieta Magalhães Aguiar, em causa própria. Impetrado: Secretário de Fazenda do Estado de Roraima. Relator: Des. Mauro Campello RELATÓRIO Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado em causa própria pela advogada Antonieta Magalhães Aguiar, contra ato acoimado de ilegal praticado pelo Exmº Secretário de Fazenda de Estado de Roraima. Narra inicialmente a impetrante, que adquiriu uma central de ar-condicionado na cidade venezuelana de Santa Elena de Uairén, com o fim exclusivo de uso próprio em seu escritório profissional. Prosseguiu afirmando que, tendo em vista ter ultrapassado a cota de compras estipulada pela Receita Federal, efetuou o pagamento do I.P.I – imposto sobre produtos industrializados devido pelo bem adquirido. Acrescentou que, ao passar pelo Posto da SEFAZ, no município de Pacaraima, foi abordada por Fiscais de Tributos Estaduais, sendo por estes admoestada a efetuar o recolhimento de ICMS – Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços devido pelo produto. Afirma a impetrante, citando entendimentos doutrinários e jurisprudenciais sobre o tema, que o imposto estadual exigido é indevido no presente caso, porquanto não estava a transportar mercadoria destinada a uso comercial, mas sim bem para uso próprio. Ressaltou que, não obstante os argumentos apresentados, foi lavrado Auto de Infração e Apreensão, fato que a levou a buscar a tutela jurisdicional, através do presente mandamus. Argumentou a requerente que a apreensão do bem afrontou ao disposto na Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal, eis que após a lavratura do referido Auto de Infração e Apreensão, não houve a liberação do bem, o que, segundo alega, constitui flagrante ilegalidade. Por fim, requereu a concessão de medida liminar, determinando a imediata liberação do produto, conforme disposto na Súmula 323 do STF, assim como que seja reconhecido o direito da impetrante de não recolher o indigitado imposto estadual, sendo declarada, em controle difuso, a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS em bens não destinados à comercialização, nos moldes da Súmula 660 do STF. Às fls. 35/37, o ilustre juiz-convocado, Dr. Cristóvão Suter, entendendo presentes os requisitos da fumaça do bom direito e do perigo da demora, concedeu a medida liminar. Às fls. 56/79, a Procuradoria do Estado apresentou defesa do ato atacado, requerendo preliminarmente o não conhecimento deste mandamus por ser incabível seu manejo contra lei em tese, conforme Súmula 266 do STF. No mérito, citou jurisprudência a firmar o entendimento, segundo o qual a não incidência de ICMS na importação de bem por pessoa física, aplica-se somente nas hipóteses em que a importação foi realizada antes do advento da Emenda Constitucional nº 33/2001. Parecer Ministerial, acostado às fls. 92/98, pela concessão parcial da segurança no sentido de determinar-se a liberação do bem descrito na inicial, porém, quanto ao pedido de não incidência de ICMS sobre o referido produto, negar-lhe a segurança. É este o relatório. Inclua-se em pauta. Boa Vista, 26 de maio de 2008. Des. MAURO CAMPELLO Relator Tribunal Pleno Mandado de Segurança Preventivo c/c Pedido de Liminar nº 010.07.008729-0 Impetrante: Antonieta Magalhães Aguiar, em causa própria. Impetrado: Secretário de Fazenda do Estado de Roraima. Relator: Des. Mauro Campello VOTO Inicialmente, cumpre examinar preliminar suscitada pela Procuradoria do Estado quanto à suposta ausência de interesse de agir da Impetrante, ao argumento de que a impetração visa estabelecer normas gerais de conduta à Administração Fazendária, e não a atacar ato da autoridade pública que se afigure ilegal ou abusiva. Por isso, entende que o caso concreto atrai a aplicação da Súmula/STF nº 266 , que dispõe: “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. Apesar dos argumentos, não é o que se extrai dos autos. Com efeito, vislumbra-se que o enunciado da Súmula/STF nº 266 não se aplica ao caso concreto, eis que na Inicial do mandamus, a Impetrante insurge-se contra ato administrativo, conforme se depreende na transcrição a seguir: “Assim sendo, além da cobrança indevida de ICMS houve, também, configurado o ato coativo por meio da incabível apreensão do BEM; alternativa não resta à Impetrante senão rapidamente buscar a tutela jurisidicional, mediante este remédio heróico, por estar sendo ofendida em seu direito líquido e certo, amparado pelo art. 1º, IV, e art. 5º, incisos XIII, XV, XXII. LIV e LV, da Constituição Federal, bem como pelas Súmulas 323 e 660 do excelso Supremo Tribunal Federal ”.(fls. 06). Logo, da transcrição acima, observa-se que o ato estatal é de efeito concreto, importando, assim, em possível lesão a direito patrimonial da Impetrante, o que afasta a incidência da Súmula 266, do Supremo Tribunal Federal. Sobre o tema em destaque, o eg. Superior Tribunal de Justiça tem proclamado: “Doutrina e Jurisprudência afastam a possibilidade da impetração do mandado de segurança para atacar lei em tese. Cabe, entretanto, contra ato normativo de efeitos concretos e decisórios, que excluiu o impetrante da incidência da gratificação prevista para os servidores ativos.” (Resp nº 173.878, do Amazonas, Rel. Min. Édson Vidigal, j. em 19.04.1999) Ante o exposto, não tendo sido atacada lei em tese, mas sim ato concreto promovido pelo Exmº Sr. Secretário de Estado de Fazenda, entendo que não tem aplicação a Súmula 266 do STF, razão pela qual voto pela rejeição da preliminar em exame. Quanto ao mérito, para deslinde do feito, impende-se verificar a possibilidade de incidência de ICMS sobre a importação de bem para uso particular, por contribuinte não habitual do imposto. Observo, inicialmente, que o tema deve ser analisado sob o enfoque da Emenda Constitucional nº 33/2001, que ampliou a base de incidência do imposto, no tocante ao critério subjetivo da obrigação tributária, permitindo sua incidência ainda que o contribuinte não seja comerciante. Antes da referida Emenda, a Constituição Federal, em seu art. 155, § 2º, IX, ‘a’, dispunha que o ICMS incidiria “sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, assim como sobre serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o estabelecimento destinatário da mercadoria ou do serviço”. Com a edição da referida emenda, a nova redação do art. 155 da CF/88, passou a dispor na alínea ‘a’ do inciso IX do § 2º que o imposto incidirá também “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”. Sob a égide do antigo dispositivo constitucional, o STF editou a Súmula nº 660, que dispunha: "Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto”. Com a superveniência da Emenda, que colidia com o Enunciado da Súmula 660, o Supremo Tribunal Federal cogitou a mudança em seu teor. Assim, na sessão de julgamento do plenário do STF realizada em 26/11/2003, o Ministro Sepúlveda Pertence sugeriu a alteração do Enunciado da Súmula nº 660, para que passasse a vigorar nos seguintes termos: "Até a vigência da EC 33/2001, não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto”. O Tribunal concordou em reavaliar o assunto e o Diário da Justiça da União (DJU) chegou a publicar uma retificação da aludida redação na edição de 5/8/2004, dando a impressão de que a ressalva temporal havia sido aprovada pela Corte Suprema. Contudo, no Informativo do STF nº 422, de 3 a 7 de abril de 2006 (paginação interna de 12 de abril de 2006), foi publicado o seguinte informe, ipsis litteris: "Enunciado da Súmula 660 do STF: Republicação Informamos que, em razão de o Tribunal, na sessão plenária de 26.11.2003, ter recusado a proposta de alteração da Súmula 660, constante do Adendo nº 7, foi republicado o respectivo enunciado nos Diários da Justiça dos dias 28.3.2006, 29.3.2006 e 30.3.2006, com o teor aprovado na sessão plenária de 24.9.2003: "Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto". Fica, portanto, substituída, nesses termos, a notícia veiculada pelo Informativo 331 quanto ao referido verbete”. Deste modo, restou esclarecido que o Plenário do STF não concordou em alterar o Enunciado da Súmula nº 660, permanecendo válida a redação original. Ao analisar os dois precedentes que motivaram o enunciado supra (RE nº 203.075-9/DF e RE nº 185.789-7/SP), vários Ministros do STF destacaram e repetiram a importância de o importador ser contribuinte do ICMS para permitir a sua incidência. O Ministro Maurício Corrêa no voto condutor do acórdão proferido no RE nº 203.075-9/DF, registrou com acerto: "Observo, ainda, a impossibilidade de se exigir o pagamento do ICMS na importação de bem por pessoa física, dado que, não havendo circulação de mercadoria, não há como se lhe aplicar o princípio constitucional da não-cumulatividade do imposto, pois somente ao comerciante é assegurada a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal..” Neste mesmo sentido posicionou-se o Ministro Eros Grau, no Agravo Regimental no Recurso Extraordinário-Agr n º 401.552/SP, a saber: “...é de ser observado que somente a previsão constitucional de incidência do ICMS, mesmo na hipótese de operação realizada por quem não seja contribuinte habitual do imposto, na importação do exterior por pessoa física ou jurídica, não é bastante em si para legitimar a exigibilidade da exação. É imprescindível, ante os princípios em que se apóia o ICMS, a edição de legislação ordinária disciplinando a maneira como será realizada a compensação, tendo em consideração a necessidade de ser observado o princípio da não-cumulatividade do ICMS, o que não se tem na espécie.” (STF - 1ª Turma - RE-AGR n.º 401.552/SP – Min. Rel. Eros Grau – DJU 15/10/2004). Recentemente a Corte Suprema, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 255.682-3/RS, em que figurou como relator o Ministro Carlos Velloso, decidiu pela não incidência de IPI na importação, para uso próprio, de um carro por contribuinte não habitual, pelos mesmos motivos do presente caso: impossibilidade de aplicação do princípio da não cumulatividade. A questão foi apreciada pela 2.ª Turma e o acórdão somente foi publicado no DJU de 10/2/2006 em razão do pedido de vista do Ministro Joaquim Barbosa, que, ao final, acompanhou o relator. Eis o teor da ementa: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IPI. IMPORTAÇÃO: PESSOA FÍSICA NÃO COMERCIANTE OU EMPRESÁRIO: PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE: CF, art. 153, § 3º, II. NÃO-INCIDÊNCIA DO IPI. I. - Veículo importado por pessoa física que não é comerciante nem empresário, destinado ao uso próprio: não-incidência do IPI: aplicabilidade do princípio da não-cumulatividade: CF, art. 153, § 3º, II. Precedentes do STF relativamente ao ICMS, anteriormente à EC 33/2001: RE 203.075/DF, Min. Maurício Corrêa, Plenário, "DJ" de 29.10.1999; RE 191.346/RS, Min. Carlos Velloso, 2.ª Turma, "DJ" de 20.11.1998; RE 298.630/SP, Min. Moreira Alves, 1.ª Turma, "DJ" de 09.11.2001. II. - RE conhecido e provido. Agravo não provido." Digno de nota são as observações que fundamentaram o voto-vista,, verbis: "Tal como se dá com o ICMS, a validade da instituição do IPI pressupõe que a respectiva tributação seja amparada por mecanismos voltados à vedação da cumulatividade, como determina o art.153, § 3º, II, da Constituição. Embora, consoante apontado pela agravante, as especificidades impostas pelos critérios e circunstâncias específicas de cada tributo e respectiva cadeia impositiva sejam diversas e, portanto, fundamentem a formatação dos mecanismos de créditos e débitos com características próprias a cada tributo, ambos os impostos se igualam na obrigatoriedade de previsão de tais mecanismos." E mais adiante, o Ministro Joaquim Barbosa arremata com precisão: "Por essa razão, a diferença entre os fatos geradores e as bases de cálculo tributáveis por ICMS e por IPI, bem como entre os respectivos regimes jurídicos, não é suficiente para, de pronto, afastar a aplicabilidade da orientação firmada pela Corte por ocasião do julgamento do RE 203.075 à tributação por IPI das operações de importação de bens industrializados por sujeito que não tenha acesso aos instrumentos de ponderação da carga tributária, assegurando a não-cumulatividade do tributo”. Apesar do precedente trazido à baila versar sobre o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, na importação de um carro por uma pessoa física não comerciante, nem empresário, para uso próprio, salta aos olhos a aplicação do princípio da não-cumulatividade como fundamento principal, senão único, para coibir a tributação do ICMS na importação por contribuinte não-habitual para uso próprio, como ocorre no presente caso. O princípio da não-cumulatividade do IPI encontra-se fundamentado no artigo 153, IV,§ 3º, II, da Constituição Federal, onde se lê: "Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...) IV - produtos industrializados; (...) § 3º O imposto previsto no inciso IV: (...) II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores." Para fins comparativos, relembre-se que o princípio da não-cumulatividade do ICMS encontra-se disciplinado no artigo 155, II, § 2º, I, da Constituição Federal, cujo teor semântico é exatamente o mesmo do artigo 153, IV, § 3º , II, da Constituição Federal, transcrito acima, aplicável ao IPI. Deve ser considerado que a expressão relacionada à pessoa física ou jurídica “ainda que não seja contribuinte habitual do imposto”, constante na alínea ‘a’ do inciso IX do art. 155, II, § 2º, da CF, frente ao princípio da não-cumulatividade, assegurado pelo art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, pelo qual o imposto “será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”, impossibilita ao contribuinte não habitual do imposto compensá-lo em futuras operações, posto que inexistem outras etapas em razão da ausência de circulação. Diante do exposto, verifica-se que o posicionamento do STF é pela não incidência de ICMS e de IPI nas operações de importação realizadas por pessoa física, ou jurídica não contribuinte de tais impostos. Por sua vez, o STJ que, inicialmente tinha o entendimento de que o ICMS incidia na importação de bens por pessoa física ou jurídica não contribuinte do imposto, conforme Enunciados da Súmula nº 155 e 198, depois reviu a sua jurisprudência para adequá-la ao entendimento diametralmente oposto manifestado pelo STF no julgamento do RE nº 203.075-9/DF, que afastou a incidência do imposto em idênticas situações e terminou por sumular a matéria no segundo semestre de 2003 (Enunciado da Súmula do STF nº 660). Neste sentido, trago o inteiro teor da ementa do Recurso Especial 937.629/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 18.09.2007, DJ 04.10.2007 p. 203 : TRIBUTÁRIO. IPI. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. VEÍCULO AUTOMOTOR. PESSOA FÍSICA. NÃO-INCIDÊNCIA. ENCERRAMENTO DA MATÉRIA PELO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Recurso especial interposto contra acórdão que determinou o recolhimento do IPI incidente sobre a importação de automóvel destinado ao uso pessoal do recorrente. 2. Entendimento deste relator, com base na Súmula nº 198/STJ, de que “na importação de veículo por pessoa física, destinado a uso próprio, incide o ICMS”. 3. No entanto, o colendo Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no REnº 203075/DF, Rel. p/ acórdão Min. Maurício Corrêa, dando nova interpretação ao art. 155, § 2º, IX, 'a', da CF/88, decidiu, por maioria de votos, que a incidência do ICMS sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento, não se aplica às operações de importação de bens realizadas por pessoa física para uso próprio. Com base nesse entendimento, o STF manteve decisão do Tribunal de origem que isentara o impetrante do pagamento de ICMS de veículo importado para uso próprio. Os Srs. Ministros Ilmar Galvão, Relator, e Nelson Jobim, ficaram vencidos ao entenderem que o ICMS deve incidir inclusive nas operações realizadas por particular. 4. No que se refere especificamente ao IPI, da mesma forma o Pretório Excelso também já se pronunciou a respeito: “Veículo importado por pessoa física que não é comerciante nem empresário, destinado ao uso próprio: não-incidência do IPI: aplicabilidade do princípio da não-cumulatividade: CF, art. 153, § 3º, II. Precedentes do STF relativamente ao ICMS, anteriormente à EC 33/2001: RE 203.075/DF, Min. Maurício Corrêa, Plenário, 'DJ' de 29.10.1999; RE 191.346/RS, Min. Carlos Velloso, 2ª Turma, 'DJ' de 20.11.1998; RE 298.630/SP, Min. Moreira Alves, 1ª Turma, 'DJ' de 09.11.2001” (AgReg no RE nº 255682/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 10/02/2006). 5. Diante dessa interpretação do ICMS e do IPI à luz constitucional, proferida em sede derradeira pela mais alta Corte de Justiça do país, posta com o propósito de definir a incidência do tributo na importação de bem por pessoa física para uso próprio, torna-se incongruente e incompatível com o sistema jurídico pátrio qualquer pronunciamento em sentido contrário. 6. Recurso provido para afastar a exigência do IPI. (REsp 937.629/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.09.2007, DJ 04.10.2007 p. 203) Ao não-contribuinte habitual, portanto, deve-se manter o entendimento anterior, no sentido da não-incidência do imposto, sob pena de violação ao princípio da não-cumulatividade, constitucionalmente estabelecido, não bastando a alteração posterior da norma constitucional, para que se desconsidere todo o entendimento anterior, pela inconstitucionalidade da exação sob exame, que não pode ser convalidada. No âmbito do Estado de Roraima, ainda que a Lei Estadual nº 059/93, em seu artigo 43, preveja a não-cumulatividade do tributo, verifica-se que, na prática, tal dispositivo se direciona ao contribuinte comerciante, porquanto, pelos motivos exaustivamente expostos anteriormente, é impossibilitado, àquele que realiza importação para uso próprio, efetuar a compensação do ICMS em futuras operações, posto que inexistem outras etapas em razão da ausência de circulação, acarretando assim, violação ao princípio constitucional da não-cumulatividade. Em outras palavras, a incidência do ICMS na importação está condicionada, entre outras razões, à necessidade de se observar a condição mercantilista do importador, de modo a possibilitar que o princípio da não-cumulatividade seja efetivado. Logo, pelos argumentos expostos, e em consonância com a jurisprudência das Cortes Superiores, voto pela confirmação da decisão liminar de fls. 35/37, determinando que a autoridade apontada coatora se abstenha de cobrar o ICMS no produto em comento, liberando-o sem a prévia exigência do tributo, adequando, assim, o comando jurídico da norma infra-constitucional, constante no art. 43 da Lei Estadual nº 059/93 aos princípios constitucionais-tributários consagrados no art. 153, §3º, inciso II da Constituição Federal. Desta forma, quanto ao pedido formulado pela impetrante no sentido de ser declarado, em sede de controle difuso, a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo infra-constitucional, tenho-o por incabível, bastando, como visto, uma construção hermenêutica cujo resultado é uma interpretação restritiva à figura do sujeito passivo na relação jurídico-tributária do ICMS. Com relação à apreensão do bem, vislumbro assistir razão à Impetrante nos argumentos apresentados. Com efeito, mostrou-se indevida a retenção do bem por prazo superior ao necessário à sua conferência física e fiscal. Isto porque, não se tratando de importação ilícita, a obstaculização do desembaraço aduaneiro constitui meio coercitivo de cobrança do tributo, hipótese vedada pela Súmula 323 do STF, que assim dispõe: “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.” Ante a constatação de irregularidade e a omissão do contribuinte em suprimi-la, sobretudo quando há controvérsia em torno da efetiva exigibilidade do tributo e/ou multa decorrente, a legislação tributária aponta como solução a autuação do contribuinte-importador, procedimento que deflagará o processo administrativo-tributário em que será oportunizada a ampla defesa do acusado (art. 5º, LIV e LV, da CF). A retenção da mercadoria deve colimar tão-somente a disponibilização ao agente fiscal do tempo necessário para verificar a ocorrência das circunstâncias fáticas e respectivo enquadramento legal. Destarte, ainda que exigência que se fizesse legal, o que não ocorre in casu, não pode esta destinar-se obliquamente a compelir o contribuinte ao recolhimento dos tributos e multas, porquanto tal finalidade não guarda relação de pertinência com a atividade de fiscalização tributária (súmula nº 323 do STF). Nos casos de aplicação de penalidade pecuniária, cabe ao órgão fazendário efetuar o lançamento tributário e, se for o caso, promover a cobrança judicial, afigurando-se medida desproporcional condicionar a entrega do bem ao pagamento dos valores devidos. A jurisprudência acerca do tema é pacífica quanto à impossibilidade da Fazenda Pública apreender, reter ou leiloar bens ou mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos, cabendo, pois, a cobrança de seus créditos através de execução fiscal, e na forma da Lei nº 6.830/80. Anote-se: TRIBUTARIO. APREENSÃO DE MERCADORIA COM FINALIDADE DE COERÇÃO AO PAGAMENTO DE TRIBUTO EXIGIDO. LEGITIMIDADE ATIVA. SUMULA 323, DO COLENDO STF. 1. TERMO DE APREENSÃO DE MERCADORIA EM QUE APARECE COMO SUJEITO PASSIVO A COOPERATIVA REGIONAL CASTILHENSE DE CARNES E DERIVADOS LTDA, PRIMEIRA IMPETRANTE QUE NÃO APRESENTOU IRRESIGNAÇÃO RECURSAL. CONTUDO, A APREENSÃO SE DEU TENDO POR OBJETO QUANTIDADES DE CARNES CUJO DESTINATARIO ERA A PERDIGÃO AGROINDUSTRIAL S/A, UNICO RECORRENTE. APLICAÇÃO DO INSTITUTO DO LITISCONSORCIO. PRELIMINAR DE CARENCIA DE AÇÃO REJEITADA. 2. E PACIFICO NO AMBITO JURISPRUDENCIAL DESTA CORTE O ENTENDIMENTO DE QUE "E INADMISSIVEL A APREENSÃO DE MERCADORIAS COMO MEIO COERCITIVEL PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS". (SUMULA NUM. 323/STF). 3. RECURSO IMPROVIDO. (REsp 162.034/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12.03.1998, DJ 15.06.1998 p. 51) Neste mesmo sentido: ICMS - APREENSÃO DE MERCADORIA - CONSTRUÇÃO CIVIL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. A Fazenda Pública só poderá cobrar seus créditos através de execução fiscal e na forma da Lei nº 6.830/80, não tendo a autoridade administrativa autorização para apreender, reter e leiloar mercadorias para receber multas e taxas - Súmula 323 do STF. Tratando-se de execução, por administração, empreitada ou subempreitada de construção civil, quando da aquisição de mercadorias produzidas por terceiros, para sua utilização nas construções civis, é devido apenas o ISS, sendo indevidos a incidência de ICMS e o diferencial de alíquotas internas e interestaduais. Recurso provido. (RMS 10.678/PB, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA TURMA/STJ, julgado em 19.08.1999, DJ 27.09.1999 p. 46) Assim também pontifica o seguinte acórdão desta Corte de Justiça, da lavra do eminente desembargador Almiro Padilha: MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO LIMINAR – AGRAVO DE INSTRUMENTO – DESCABIMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL – CASO CONCRETO DEVIDAMENTE INDICADO – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO PRESENTES – PROVIDÊNCIA UNICAMENTE DECLARATÓRIA – INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA PRESENTE – AQUISIÇÃO PARA UTILIZAÇÃO NA OBRA – MÁQUINA ADQUIRIDA POR CONSUMIDOR FINAL – APREENSÃO DE MERCADORIA PARA OBRIGAR AO PAGAMENTO DE TRIBUTO – IMPOSSIBILIDADE – BEM ADQUIRIDO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO POR CONSUMIDOR FINAL – PAGAMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DEVIDO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. “(…)É matéria pacífica na doutrina e na jurisprudência nacionais que a Fazenda Pública não pode reter mercadorias para obrigar o contribuinte ao pagamento do ICMS ou da diferença de alíquota, porque dispõe de outros meios legais para isso. Nesse sentido: “É INADMISSÍVEL A APREENSÃO DE MERCADORIAS COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS. (Súmula 323 do STF).(…)” (AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 001007007649-1 Julgado em: 12/02/2008 Publicado em: 08/03/2008) Diante do exposto, em consonância parcial com o Parquet graduado, concedo in totum a segurança, determinando a liberação do bem apreendido pelo ente fazendário estadual, assim também quanto ao pedido de liberação do recolhimento do ICMS devido, referentemente ao produto em comento. É como voto. Boa Vista, 04 de junho de 2008. Des. MAURO CAMPELLO Relator Tribunal Pleno Mandado de Segurança Preventivo c/c Pedido de Liminar nº 010.07.008729-0 Impetrante: Antonieta Magalhães Aguiar, em causa própria. Impetrado: Secretário de Fazenda do Estado de Roraima. Relator: Des. Mauro Campello EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.PRELIMINAR SUSCITADA PELO ENTE FAZENDÁRIO ESTATAL DE FALTA DE INTERESSE DA IMPETRANTE POR ATACAR LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. ATO CONCRETO DEVIDAMENTE INDICADO.PRELIMINAR REJEITADA. 2.MÉRITO:IMPORTAÇÃO DE BEM POR CONTRIBUINTE NÃO-HABITUAL PARA USO PRÓPRIO. NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS. REFERÊNCIA À MATÉRIA PELO COLENDO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 3. RETENÇÃO DO BEM: ILEGALIDADE. SÚMULA 323 DO STF 1. Rejeitou-se preliminar de falta de interesse da impetrante, por atacar lei em tese, visto que a irresignação refere-se a ato administrativo com repercussão no patrimônio da impetrante, com efeitos concretos, portanto. 2. Mandado de Segurança interposto contra imposição pela Fazenda Estadual no sentido de se fazer recolher ICMS na importação de bem por contribuinte não-habitual, sem fins comerciais. 3. Precedentes das Altas Cortes pela não-incidência do tributo, em homenagem ao princípio constitucional da não-cumulatividade. Precedentes: REnº 203075/DF,Rel. Min. Maurício Correia, REsp 937.629,Rel. Min. José Delgado. 4. Retenção do bem: ilegalidade, a teor da Súmula/STF nº323 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Mandado de Segurança com Pedido Liminar acima numerado acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes do Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, à unanimidade de votos, em conhecer do pedido para conceder a segurança, na forma do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Sala das sessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, aos quatro dias do mês de junho do ano dois mil e oito. Des. ROBÉRIO NUNES Presidente – Des. LUPERCINO NOGUEIRA - Corregedor – Des. MAURO CAMPELLO - Relator- Des. ALMIRO PADILHA - Julgador – Des. RICARDO OLIVEIRA - Julgador – Dr. CÉSAR ALVES - Juiz convocado- Julgador Esteve presente o Dr.(a) ____________ , Procurador(a) de Justiça. Publicado no Diário do Poder Judiciário, ANO X - EDIÇÃO 3855, Boa Vista-RR, 05 de junho de 2008, p. 01. ( : 04/06/2008 , : , : 0 ,