CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº01007008801-7 APELANTE: ESTADO DE RORAIMA APELADO: CONSEPRO CONSTRUÇÕES E PROJETOS LTDA RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA RELATÓRIO O ESTADO DE RORAIMA interpôs Apelação Cível contra sentença proferida pela Juíza da 2º Vara Cível desta Comarca, no Mandado de Segurança nº 01006146405-2. A Magistrada indeferiu o pedido de declaração incidental de inconstitucionalidade e julgou parcialmente procedente o pedido, concedendo a segurança para determinar que: “a) a Autoridade Coatora se abstenha de exigir e cobrar o ICMS e a diferença entre a alíquota interna e interestadual, bem como os consectários legais decorrentes, consubstanciada no DARE de R$ 4.202,93 (referente às notas ficais de saída 018906, 018907 e 018908), no DARE de R$ 2.935,00 (referente às notas ficais de saída 019318 e 019319), no DARE de R$ 2.342,41 (referente à nota fiscal de saída 019289) e no DARE de R$ 3.814,42 (referente à nota fiscal de saída 019599); b) abstenha-se da prática de qualquer ato que implique em restrição ou limitação do direito da Impetrante quanto ao imposto em comento (tais como inscrição na Divida Ativa, negativa de fornecimento de Certidão negativa de Débito e ajuizamento de execução).” O Apelante alega, em preliminar, que falta interesse de agir à Recorrida, uma vez que esta se utiliza do Mandado de Segurança com o fim de estabelecer normas gerais de conduta à Administração Fazendária, o que não é admissível. No mérito, aduz que: a) a legislação local é clara quanto à incidência do ICMS no caso em análise; b) a Recorrida é empresa do ramo da construção civil e está cadastrada junto à Secretaria da Fazenda do Estado como contribuinte do ICMS; c) a Apelada vem adquirindo mercadorias provenientes de outros Estados, realizando, assim, o fato gerador do mencionado tributo; d) “...A constituição Federal distingue as operações interestaduais, segundo a qualidade do destinatário das mercadorias, pelo que, se ele for contribuinte do ICMS, incidirá a alíquota interestadual, devendo, portanto, ser paga a diferença, em relação à alíquota interna, a ser cobrada pelo Estado em que está estabelecido o adquirente.” (fl. 284); e) “...Ao comprar certo produto no Estado onde executa a obra, qualquer construtora pagará alíquota cheia, em regra de 17% (dezessete por cento), mas, se atravessar a fronteira para fazer essa mesma compra em outra unidade da federação, por ser contribuinte do ICMS, pagará alíquota reduzida – em regra, 12% cento) – e, ao voltar ao Estado onde executa a obra simplesmente alega que não é contribuinte do ICMS, de modo a recusar-se ao recolhimento do diferencial de alíquota interestadual, obtendo assim clara redução no montante do tributo que seria originariamente devido, e sem que haja nenhum convênio ou lei estadual que lhe tenha conferido tal benesse.” (fls. 285/286); Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso e o pré-questionamento da matéria constitucional e infraconstitucional, a fim de que se possibilite o acesso às vias extraordinárias. A apelação foi recebida nos seus regulares efeitos. (fl.294). A Apelada apresentou contra-razões às folhas 295/320, pugnando pelo desprovimento do recurso, sob o argumento de que: a) não está obrigada a pagar o diferencial de alíquota do ICMS porque adquiriu as mercadorias para utilização em suas obras; b) para que se legitime a arrecadação do diferencial entre alíquotas pelo Estado de destino da mercadoria, é necessário que o recebedor seja contribuinte do ICMS, o que a Impetrante definitivamente não é; c) o que determina a condição de contribuinte do ICMS é a natureza da atividade, e não a inscrição da empresa no cadastro de contribuintes do Estado. Subiram os autos a este Tribunal e coube-me a relatoria. É o relatório. Encaminhem-se à revisão. Boa Vista, 10 de dezembro de 2007. Des. Almiro Padilha Relator CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 001007008801-7 APELANTE: ESTADO DE RORAIMA APELADA: CONSEPRO CONSTRUÇÕES E PROJETOS LTDA RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA VOTO O recurso não merece prosperar. Vejamos. DA PRELIMINAR: O Apelante aduz que a falta interesse de agir à Recorrida, porque a mesma utiliza-se do mandado de segurança para estabelecer normas gerais de conduta à Administração Fazendária. Não é isso, todavia, que se extrai dos autos. Embora a Apelada tenha pleiteado a declaração incidental no sentido de ser indevida a incidência do ICMS e o diferencial de alíquotas, não foi somente este o seu pedido. A Recorrida requereu a anulação dos lançamentos tributários consubstanciados em ações fiscais especificadas na petição inicial. De mais a mais, o pedido de declaração incidental foi rejeitado, tendo sido acolhido apenas aquele referente a situações concretas de cobrança do diferencial de alíquota pela Autoridade Coatora. Por isso é que não se pode afirmar que o mandado de segurança pretendia atacar lei em tese e/ou impor normas gerais de conduta. Por essa razão, rejeito a preliminar. DO MÉRITO O caso sub examine cinge-se, em suma, em saber se a Apelada, empresa do ramo da construção civil, deve pagar o diferencial de alíquotas do ICMS relativamente às mercadorias que adquiriu em outro Estado para utilização em suas obras realizadas neste Estado de Roraima. Doutrina e jurisprudência há muito debatem sobre essa questão. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que é descabido o pagamento do diferencial de alíquotas do ICMS pelas empresas de construção civil, exceto nos casos em que as mercadorias forem utilizadas para fins de mercancia. Com efeito, uma vez que as mercadorias sejam adquiridas para utilização nas obras, não deve incidir o ICMS, mas apenas o ISS, haja vista a prestação do serviço de empreitada. Para que a mercadoria comprada pelas empreiteiras fique sujeita ao ICMS, deve restar comprovado que se destina ao comércio, o que não é o caso. Sobre isso: TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO-INCIDÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME VIA RECURSO ESPECIAL. 1. A aquisição interestadual de materiais por construtora para serem aplicados em obra que executa não está sujeita à incidência de ICMS. Precedentes. 2. É vedado ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, analisar suposta violação de dispositivos da Constituição Federal, dado que seu exame refoge dos limites da estreita competência que lhe foi outorgada pelo art. 105 da Carta Magna. 3. Recurso especial conhecido em parte e improvido. (REsp 538.637/MT, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.02.2007, DJ 26.02.2007 p. 570) *** TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. 1. É ilegítima a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais realizadas por empresa de construção civil quando da aquisição de bens necessários ao desempenho de sua atividade-fim. Precedentes. 2. Recurso especial provido. (REsp 919.769/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007 p. 224) *** TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Não viola o artigo 535 do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que, mesmo sem ter examinado individualmente cada um dos argumentos trazidos pelo vencido, adotou, entretanto, fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia posta. 2. "As empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir mercadorias em operações interestaduais para empregar nas obras que executam" (Resp. 613213, 1ª T. Rel. Min Teori A. Zavascki, DJ de 30.05.2005). 3. Recurso especial a que se dá provimento. (REsp 909.343/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007 p. 220) No mesmo sentido, julgados deste Tribunal de Justiça: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. COBRANÇA INDEVIDA. PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO E DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA REFORMADA APENAS PARA RESTRINGIR OS SEUS EFEITOS AO CASO VERSADO NOS AUTOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. 2. A sentença concessiva de segurança, ao estender-se a operações futuras, não retratadas nos autos sob exame, assume feição normativa incompatível com a atividade jurisdicional propriamente dita. (TJRR, AC nº 001004003252-5, Rel. Des. José Pedro, j. 30/05/05, DPJ nº 3205, de 13/09/05). *** APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR EM RAZÃO DE INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO E DE ILEGALIDADE DO ATO IMPUGNADO. CONFUSÃO COM O MÉRITO. REJEIÃO. PRELIMINARINADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. MÉRITO. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. MERCADORIA UTILIZADA COMO INSUMO NA ATIVIDADE FIM DA EMPRESA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJRR, AC nº 001006005379-9, Rel. Juiz Conv. Mozarildo Monteiro Cavalcanti, j. 11/04/06, DPJ nº 3350, de 21/04/06). Ao discorrer sobre o tema, esclarece Roque Antonio Carraza: Quando o material é fornecido pelo próprio dono da obra (empreitada “de lavor”) nenhuma dúvida se entremostra: há, no caso, execução de obrigação de fazer, tributável por meio de ISS. Questiona-se, no entanto, se apenas este tributo é devido na empreitada mista (ou de materiais), isto é, quando o empreiteiro fornece, além da mão-de-obra, os materiais que possibilitarão a execução do serviço. Não temos dúvida em proclamar que, mesmo neste caso, o único tributo devido é o ISS; jamais o ICMS, apesar da existência dos materiais. Com efeito, estes são meros insumos da obrigação de fazer. Deixaram de ser mercadorias, quando adquiridas pelo empreiteiro. É o que se dá na empreitada de construção civil, com fornecimento produzido pelo empreiteiro, fora do local da obra. [...] Entendemos – contra a opinião fazendária – que o único tributo devido, nestes casos (e em inúmeros outros similares), é o ISS. Por quê? Porque aí ocorrem típicas prestações de serviços. Nunca operações mercantis. [...] Logo, no contrato de empreitada o empreiteiro assume uma obrigação de fazer, e não uma obrigação de dar. Dito de outro modo, obriga-se a criar uma utilidade material, fruível individualmente (pelo empreiteiro). Os materiais empregados (madeira, areia, ferro etc.) não são mercadorias, mas elementos acessórios do contrato de empreitada. Integram e possibilitam o cumprimento de obrigação de fazer. E sobre obrigações de fazer, conforme já demonstramos, só pode incidir o ISS, tributo de competência municipal. Pedimos vênia para ponderar que os privatistas têm por pacífico que o contrato de empreitada (arts. 610-626 do CC) não tem objeto a venda de bens, mas a prestação de serviços, com ou sem fornecimento de materiais. O fornecimento de materiais é conatural à empreitada. [...] Com estes argumentos de reforço, colhidos em seara jurídica tão distante da nossa, mais e mais se acentua o acerto da tese de que, no contrato de empreitada, não há mercadoria, mas serviço. E, não havendo mercadoria, segue-se, com a força irresistível dos raciocínios lógicos, que não pode haver nem operação mercantil, nem tributação por via de ICMS. (ICMS, 12ª ed., Malheiros, 2007, p. 123/125). A corroborar esse entendimento, faz-se oportuno destacar que a LC nº 116/03, que dispõe sobre o ISS, prevê, expressamente, que, ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela (na lista) mencionados, não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias (art. 1º, § 2º). A referida lista, por seu turno, prevê como serviços sujeitos ao ISS, aqueles relativos à engenharia, à arquitetura, à construção civil, ao urbanismo, etc. (item 7 e seguintes). No concernente ao art. 155, § 2º, VII, da CF, suscitado pelo Apelante e que trata sobre as alíquotas interna e interestadual do ICMS, peço vênia para utilizar os ensinamentos de Hugo de Brito Machado, citado por Társis Nametala Sarlo Jorge, in verbis: [...] Assim, é hoje induvidoso que o diferencial de alíquotas em tela não é devido pelas empresas de construção civil, ainda que estas sejam consideradas contribuintes do ICMS. É certo que não sendo a empresa de construção civil contribuinte do ICMS, como em verdade não é, a venda feita a ela está sujeita sempre à alíquota interna, Ocorre que as empresas de construção civil inscrevem-se no cadastro de contribuinetes do ICMS por exigência das Fazendas Estaduais, e ganham com isto a condição de contribuinte que, se de fato não lhes é própria, não pode ser impugnada pelas próprias Fazendas, que a elas impõem o dever da inscrição. Enquanto inscritas no cadastro de contribuintes do ICMS, as empresas de construção civil podem comprar em outros Estados e ter essas vendas tributadas com alíquota interestadual. Isto não quer dizer que devam pagar a diferença de alíquota ao Estado onde tenham sede, ou ao Estado onde os produtos sejam utilizados em suas edificações. O Estado onde ocorreu a compra, tributada com alíquota interestadual, é que pode, se for o caso, exigir a diferença, posto que a empresa dedicada exclusivamente à construção civil, que não comercializa materiais de construção, na verdade não é contribuinte do ICMS. (Manual do ICMS, LumenJuris, 2007, p. 128/129). Como se vê, nem mesmo o fato de a Apelada estar inscrita no cadastro de contribuintes, justifica a cobrança do diferencial de alíquotas. Por derradeiro, no que concerne ao art. 75, do Regulamento do ICMS, consoante bem esposado pela Apelada, verifica-se que referido dispositivo somente se aplica aos contribuintes do ICMS. Portanto, uma vez que se concluiu que a Recorrida não é contribuinte, a ela não aproveita o citado preceito legal. Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso, mantendo a decisão atacada. É como voto. Boa Vista-RR, 12 de fevereiro de 2008. Des. Almiro Padilha Relator CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 001007008801-7 APELANTE: ESTADO DE RORAIMA APELADA: CONSEPRO CONSTRUÇÕES E PROJETOS LTDA. RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR: REJEIÇÃO. MÉRITO: EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS EM OUTRO ENTE DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO NA SUA ATIVIDADE-FIM. NÃO INCIDÊNCIA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros da Colenda Câmara Única, integrantes da Turma Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Sala das Sessões da Câmara Única do E. TJRR, em Boa Vista - RR, 12 de fevereiro de 2008. Des. Carlos Henriques Presidente Des. José Pedro Julgador Des. Almiro Padilha Relator Publicado no Diário do Poder Judiciário, ANO X - EDIÇÃO 3794, Boa Vista-RR, 29 de fevereiro de 2008, p. 04. ( : 12/02/2008 , : , : 0 ,