CÂMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N. º 010 08 009820-4 – BOA VISTA/RR EMBARGANTE: ESTADO DE RORAIMA ADVOGADA: ALDA CELI ALMEIDA BÓSON SCHETINE (PGE/RR) EMBARGADO: CONSEPRO CONSTRUÇÕES E PROJETOS LTDA. ADVOGADO: PAULO CAMILO RELATOR: DES. CARLOS HENRIQUES R E L A T Ó R I O Cuida-se de Embargos Declaratórios com fins prequestionadores opostos pelo ESTADO DE RORAIMA em face do v. acórdão de fls. 239/246, cuja ementa é a seguinte: “APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – PRELIMINARES: NÃO CONHECIMENTO DO APELO; AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA E INTERESSE DE AGIR – REJEIÇÃO. COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. É indevida a cobrança de diferença de alíquota de ICMS sobre as operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil concernentes à aquisição de mercadorias utilizadas como insumos em suas obras.” Em razões de inconformismo (fls. 250/259) alega existir omissão referente ao necessário prequestionamento de determinadas normas constitucionais e infraconstitucionais, quais sejam, a) art. 12, VIII, b da Lei Complementar nº 87/1996; b) art. 1º, da Lei Complementar nº 116/2003 e c) art. 155, § 2º, VII, a e VIII da Constituição Federal. É o relatório. Feito que independe de revisão e pauta, trago-o em mesa. V O T O Recurso tempestivo. Embora haja maciça jurisprudência a respeito da desnecessidade de o Relator pronunciar-se detidamente sobre todas as questões suscitadas no processo, ex vi Embargos de Declaração na Apelação Cível 010 07 008259-4, Rel. Des. Almiro Padilha, acórdão unânime, julgado em 25.03.08, DPJ 3816, de 04.04.08, passo a analisar os artigos mencionados nas razões da nobre Procuradora do Estado para fins de prequestionamento, mesmo sendo cediço que as razões esposadas no voto da apelação estão em total consonância com o entendimento da Corte Superior de Justiça. Disciplina o art. 155, da CF: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)” O ICMS tem como fato gerador a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior. A Lei Complementar nº 87/96 assim dispõe: “Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) VIII – do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços; (...) b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável.” Mercadoria é bem ou coisa móvel, sendo caracterizada pela destinação, uma vez que é coisa móvel destinada ao comércio. Não são mercadorias as coisas que o empresário adquire para uso ou consumo próprio, mas somente aquelas adquiridas para revenda ou venda. (Eduardo de Moraes Sabbag (Elementos do Direito Tributário, 5ª ed., p. 290 e 292) Nestes termos a jurisprudência considera que as empresas do ramo da construção civil, o caso da apelada, que adquirem bens para uso na sua atividade-fim, não se enquadram como contribuintes do ICMS. Neste caso, o único tributo devido é o ISS – tributo de competência municipal; jamais o ICMS, apesar da existência dos materiais. Ademais, a LC nº 116/03, que dispõe sobre o ISS, prevê, expressamente, que, ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados, não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias (art. 1º, § 2º). A referida lista, por seu turno, prevê como serviços sujeitos ao ISS, aqueles relativos a engenharia, arquitetura, construção civil, urbanismo, etc. (item 7 e seguintes). Referente ao art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, que trata sobre as alíquotas interna e interestadual do ICMS, peço vênia para utilizar os ensinamentos de Hugo de Brito Machado, citado por Társis Nametala Sarlo Jorge, in verbis: [...] Assim, é hoje induvidoso que o diferencial de alíquotas em tela não é devido pelas empresas de construção civil, ainda que estas sejam consideradas contribuintes do ICMS. É certo que não sendo a empresa de construção civil contribuinte do ICMS, como em verdade não é, a venda feita a ela está sujeita sempre à alíquota interna, Ocorre que as empresas de construção civil inscrevem-se no cadastro de contribuintes do ICMS por exigência das Fazendas Estaduais, e ganham com isto a condição de contribuinte que, se de fato não lhes é própria, não pode ser impugnada pelas próprias Fazendas, que a elas impõem o dever da inscrição. Enquanto inscritas no cadastro de contribuintes do ICMS, as empresas de construção civil podem comprar em outros Estados e ter essas vendas tributadas com alíquota interestadual. Isto não quer dizer que devam pagar a diferença de alíquota ao Estado onde tenham sede, ou ao Estado onde os produtos sejam utilizados em suas edificações. O Estado onde ocorreu a compra, tributada com alíquota interestadual, é que pode, se for o caso, exigir a diferença, posto que a empresa dedicada exclusivamente à construção civil, que não comercializa materiais de construção, na verdade não é contribuinte do ICMS. (Manual do ICMS, LumenJuris, 2007, p. 128/129). Como se vê, o fato de a Autora estar inscrita no cadastro de contribuintes, não justifica a cobrança do diferencial de alíquotas. Isto posto, conheço dos embargos e lhes nego provimento por não ofensivos ao art. 535 do CPC. É como voto. Boa Vista(RR), 26 de agosto de 2008. Des. CARLOS HENRIQUES Relator CÂMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N. º 010 08 009820-4 – BOA VISTA/RR EMBARGANTE: ESTADO DE RORAIMA ADVOGADA: ALDA CELI ALMEIDA BÓSON SCHETINE (PGE/RR) EMBARGADO: CONSEPRO CONSTRUÇÕES E PROJETOS LTDA. ADVOGADO: PAULO CAMILO RELATOR: DES. CARLOS HENRIQUES E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – FINS PREQUESTIONADORES – TRIBUTÁRIO – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – ALEGADA OMISSÃO INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em epígrafe, acordam, à unanimidade de votos, os Desembargadores integrantes da Câmara Única, Turma Cível, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, em conhecer dos embargos de declaração e lhes negar provimento por não ofensivos ao art. 535 do CPC, nos termos do relatório e voto do Relator que ficam fazendo parte integrante deste julgado. Sala das Sessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, aos VINTE E SEIS dias do mês de AGOSTO do ano de dois mil e OITO. (26.08.08) Des. CARLOS HENRIQUES Presidente e Relator Des. JOSÉ PEDRO Julgador Des. ALMIRO PADILHA Julgador Publicado no Diário do Poder Judiciário, ANO X - EDIÇÃO 3922, Boa Vista-RR, 10 de Setembro de 2008, p. 02. ( : 26/08/2008 , : , : 0 ,