CÂMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 010 08 009968-1 – BOA VISTA/RR APELANTE: ESTADO DE RORAIMA ADVOGADO: CARLOS ANTÔNIO SOBREIRA LOPES (PGE/RR) APELADO: PACARAIMA CONSTRUÇÕES LTDA. ADVOGADO: SCYLA MARIA DE PAIVA OLIVEIRA RELATOR: DES. CARLOS HENRIQUES R E L A T Ó R I O Cuida-se de Reexame Necessário e Apelação Cível tempestivamente aviada pelo ESTADO DE RORAIMA contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Cível desta Comarca que nos autos do Mandado de Segurança n.º 010 08 166223-2 assim decidiu: “(...) Isto posto, julgo procedente o pedido autoral, confirmando a liminar e concedendo a segurança a fim de determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de reter a mercadoria elencada na Nota Fiscal de Aquisição n.º 053855, cadastrada sob o passe fiscal n.º 568348665, bem como não efetue a cobrança de ICMS da mercadoria retro mencionada.” Ab initio sustenta a nulidade absoluta da sentença por violação ao contraditório e à ampla defesa, pois a sentença foi proferida antes da análise das informações da autoridade coatora (apresentadas mas não juntadas aos autos) consoante despacho de fls. 77. Argumenta também ilegitimidade passiva ad causam do chefe da Divisão de Fiscalização da SEFAZ/RR quando a autoridade coatora é sem dúvida o chefe do Departamento de Receita da SEFAZ/RR. Alega ainda falta de interesse de agir sob o argumento de que o mandamus volta-se contra normas objetivas de regulamentação do ICMS e não ataca situação específica de ilegalidade ou abusividade, tudo em violação ao enunciado da Súmula 266 do STJ. Finalmente aduz a constitucionalidade e legalidade da cobrança do diferencial do ICMS objeto da lide, e ad argumentandum tantum não ignorando o entendimento predominante acerca da não incidência do ICMS sobre empresas de construção civil, assevera não se tratar de situação absoluta. Requer em sendo rejeitadas as preliminares, o provimento do recurso, com a reforma da sentença vergastada, prequestionando toda a matéria constitucional ventilada. Contra-razões pelo improvimento do recurso. Com vista dos autos, a Procuradoria de Justiça opina pela manutenção da sentença hostilizada. É o relatório. À douta Revisão, nos termos do art.178, IV do RITJRR. Boa Vista(RR), de JULHO de 2008. Des. Carlos Henriques Relator CÂMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 010 08 009968-1 – BOA VISTA/RR APELANTE: ESTADO DE RORAIMA ADVOGADO: CARLOS ANTÔNIO SOBREIRA LOPES (PGE/RR) APELADO: PACARAIMA CONSTRUÇÕES LTDA. ADVOGADO: SCYLA MARIA DE PAIVA OLIVEIRA RELATOR: DES. CARLOS HENRIQUES V O T O Antes de adentrar ao mérito da insatisfação, mister o exame das preliminares. Ausência de contraditório e ampla defesa: Conforme alinhavado no relatório, o recorrente sustenta a nulidade absoluta da sentença por violação ao contraditório e à ampla defesa, pois a sentença foi proferida antes da análise das informações da autoridade coatora (apresentadas, mas não juntadas aos autos) consoante despacho de fls. 77. Entretanto, diferentemente do alegado, quero crer que houve má interpretação do despacho mencionado. Na verdade facilmente observa-se que o nobre subscritor do apelo ora em exame, confundiu-se. Vejamos o teor do despacho. “Autos n.º 07 166223-2 I. As informações requeridas foram prestadas através do Ofício/GAB n.º 61/2007; II. Aguarde-se a juntada as informações; III. Após, ao MP; IV. Int. Boa Vista – RR, 21/08/2007” As informações requeridas e prestadas através do Ofício/GAB n.º 61/2007 dizem respeito ao Agravo de Instrumento n.º 010 07 008111-1 conforme C. Única/Ofício N.º 588/2007. O Estado de Roraima teve vista dos autos em 21.09.2007 (fls. 80) tendo os devolvido em 25.09.2007, SEM PETIÇÃO. Verifica-se portanto que não houve violação ao contraditório e a ampla defesa, mas sim, a autoridade coatora não apresentou as informações solicitadas, assim como o ESTADO DE RORAIMA não ingressou com petição. Isto posto, rejeito a preliminar. Ilegitimidade passiva ad causam: Tratando-se de matéria desmerecedora de delongas, peço vênia desde já para rejeitar esta preliminar nos exatos termos do voto do Des. Almiro Padilha, no julgamento do Agravo de Instrumento n.º 010 07 009144-1, ocorrido em 12.02.2008, in verbis: “O Agravante afirma que está incorreta a indicação da autoridade coatora feita pela Recorrida, uma vez que “[...] a autoridade coatora é aquela que tem a competência de corrigir ou eximir-se de cometer a ilegalidade argüida [....]” (fl. 06). Aduz, ainda que, consoante o art. 880, do RICMS, a liberação de mercadorias apreendidas deve ser requerida ao Diretor do Departamento da Receita. Com efeito, entende-se, majoritariamente, que a autoridade coatora é aquela que tem competência para o “desfazimento” do ato. Todavia, comungo do posicionamento segundo o qual, o erro na indicação da autoridade coatora não deve levar à extinção imediata do mandado de segurança, podendo o Juiz oportunizar à parte a emenda da petição inicial. Assim, ainda que houvesse o suposto erro na indicação, esse fato, por si só, não levaria, necessariamente, à extinção do feito. Por isso, rejeito a preliminar.” Ausência de interesse de agir: Argumenta-se que a impetração combate a aplicação dos artigos 75 e 76, § 2º e 587, do Regulamento do ICMS de Roraima, visando atacar normas objetivas, sem identificar ato específico de ilegalidade ou abusividade ou mesmo de direito líquido e certo a ser amparado. Em face disso, o apelante defende a aplicação da Súmula/STF 266 - “Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.” A preliminar em exame desmerece acolhimento. A impetrante insurge-se contra ato administrativo que, segundo entende, vem causando grandes prejuízos em seu patrimônio por ter que pagar indevidamente à SEFAZ o diferencial de alíquota do ICMS cobrado, quando da entrada no Estado de materiais e produtos adquiridos fora deste, para uso próprio em suas próprias obras. Verifica-se desse modo que o ato administrativo é de efeito concreto, importando, assim, em possível lesão a direito patrimonial do impetrante, não sendo o caso de aplicação da Súmula 266/STF. Ante o exposto, rejeito a preliminar. Mérito: A matéria controvertida nos autos não é noviça nesta Corte de Justiça. Constantemente as empresas exploradoras da construção civil socorrem ao judiciário objetivando decisão que impeçam os fiscais de tributos estaduais de cobrarem o diferencial de alíquotas de ICMS relativo a compras de mercadorias adquiridas em outro ente da federação para utilização na atividade de construção civil. Nestes autos há comprovação do destino das mercadorias adquiridas no Estado do Amazonas, pois foi juntada Ordem de Serviço da Companhia Energética de Roraima. Tais documentos são importantes para a demonstração do direito líquido e certo necessários para a concessão do Mandado de Segurança. Há cópia do contrato social da empresa de onde se extrai, como objeto social: edificações e serviços de instalação e manutenção elétrica de alta e baixa tensão. Ademais, foram juntadas cópias das DARE’S em que se exigia o diferencial de alíquotas de ICMS. Disciplina o art. 155, da CF: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)” O ICMS tem como fato gerador a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior. A Lei Complementar nº 87/96 assim dispõe: “Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: (...) VIII – do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços; (...) b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável.” Mercadoria é bem ou coisa móvel, sendo caracterizada pela destinação, uma vez que é coisa móvel destinada ao comércio. Não são mercadorias as coisas que o empresário adquire para uso ou consumo próprio, mas somente aquelas adquiridas para revenda ou venda. (Eduardo de Moraes Sabbag (Elementos do Direito Tributário, 5ª ed., p. 290 e 292) Nestes termos a jurisprudência considera que as empresas do ramo da construção civil, o caso da apelada, que adquirem bens para uso na sua atividade-fim, não se enquadram como contribuintes do ICMS. Neste caso, o único tributo devido é o ISS – tributo de competência municipal; jamais o ICMS, apesar da existência dos materiais. Ademais, a LC nº 116/03, que dispõe sobre o ISS, prevê, expressamente, que, ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados, não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias (art. 1º, § 2º). A referida lista, por seu turno, prevê como serviços sujeitos ao ISS, aqueles relativos a engenharia, arquitetura, construção civil, urbanismo, etc. (item 7 e seguintes). Sobre a aplicação do art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, que trata sobre as alíquotas interna e interestadual do ICMS, peço vênia para utilizar os ensinamentos de Hugo de Brito Machado, citado por Társis Nametala Sarlo Jorge, in verbis: [...] Assim, é hoje induvidoso que o diferencial de alíquotas em tela não é devido pelas empresas de construção civil, ainda que estas sejam consideradas contribuintes do ICMS. É certo que não sendo a empresa de construção civil contribuinte do ICMS, como em verdade não é, a venda feita a ela está sujeita sempre à alíquota interna, Ocorre que as empresas de construção civil inscrevem-se no cadastro de contribuintes do ICMS por exigência das Fazendas Estaduais, e ganham com isto a condição de contribuinte que, se de fato não lhes é própria, não pode ser impugnada pelas próprias Fazendas, que a elas impõem o dever da inscrição. Enquanto inscritas no cadastro de contribuintes do ICMS, as empresas de construção civil podem comprar em outros Estados e ter essas vendas tributadas com alíquota interestadual. Isto não quer dizer que devam pagar a diferença de alíquota ao Estado onde tenham sede, ou ao Estado onde os produtos sejam utilizados em suas edificações. O Estado onde ocorreu a compra, tributada com alíquota interestadual, é que pode, se for o caso, exigir a diferença, posto que a empresa dedicada exclusivamente à construção civil, que não comercializa materiais de construção, na verdade não é contribuinte do ICMS. (Manual do ICMS, LumenJuris, 2007, p. 128/129). Como se vê, o fato de a Autora estar inscrita no cadastro de contribuintes, não justifica a cobrança do diferencial de alíquotas. Ademais, consoante já dito, a Superior Corte de Justiça pacificou que a aquisição de produtos ou mercadorias para aplicação nas construções civis não deve sofrer a incidência de ICMS, desde que empregadas em obras que o adquirente realiza. As empresas prestadoras de serviço de construção civil estão sujeitas ao recolhimento tão-somente do ISS. Portanto, a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS sobre bens por elas adquiridos em outros Estados da federação é indevida. Nesse sentido, confira-se: "TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO-INCIDÊNCIA. 1. A aquisição interestadual de materiais por construtora para serem aplicados em obra que executa não está sujeita à incidência de ICMS. Precedentes. 2. Recurso ordinário-provido". (STJ - REsp 422168/AM, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 01/06/2006, DJ 02/08/2006, p. 233). "RECURSO ESPECIAL. ALÍNEAS "A" E "C". TRIBUTÁRIO. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE OUTRO ESTADO DE MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. INEXIGIBILIDADE. ATIVIDADE SUJEITA AO ISS. AUSÊNCIA DE EIVA NO JULGADO E DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 1º DA LEI N. 1.533/51 E 267, IV DO CPC. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADA. SÚMULA N. 83/STJ. É firme o entendimento deste Sodalício, na linha do que restou decidido pela egrégia Corte de origem, acerca da inexigibilidade do ICMS de empresas de construção civil que adquirem materiais em outro Estado para empregá-las no desempenho de sua atividade-fim. Em tais hipóteses, é de elementar inferência que a empresa que adquire os bens não está promovendo a circulação da mercadoria, a caracterizar operação mercantil sujeita ao ICMS. Trata-se, portanto, de operação sujeita à incidência do ISS, previsto no item 32 da lista anexa ao DL n. 406/68. Recurso especial não provido.(...)". (STJ - REsp 201841/MG, Rel. Min. Franciulli Netto, j. 04/12/2003, DJ 22/03/2004, p. 262). "TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. NÃO INCIDÊNCIA. 1 - As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. 2 - Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS', in RDT 69, pg. 253, Malheiros). 3 - Embargos de divergência rejeitados". (STJ - EREsp 149946/MS, Relator para acórdão Min. José Delgado, 06/12/1999, DJ 20/03/2000 p. 33). "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. 1. As duas Turmas da Primeira Seção já pacificaram o entendimento de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir mercadorias em operações interestaduais para empregar nas obras que executam. 2. Recurso improvido". (STJ - REsp 564223/MT, Rel. Min. Castro Meira, j. 18/05/2004, DJ 16/08/2004, p. 209). “APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. PRELIMINAR. CARÊNCIA DE INTERRESSE DE AGIR. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. NORMA DE EFEITO CONCRETO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. COBRANÇA INDEVIDA. PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO E DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO IMPROVIDO. 1. É incabível a impetração contra lei em tese, não havendo ato concreto atacável via mandado de segurança. Entretanto, em relação à lei com efeitos diretos e concretos, é possível a impetração do mandamus, pois, ainda que não efetivada, a norma é imperativa e afronta incisiva e diretamente a atual situação jurídica do impetrante. 2. As empresas de construção civil não se sujeitam ao ICMS quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras.” (TJ/RR AC 10070078976, Rel. DES. JOSE PEDRO FERNANDES Julgado em: 21/08/2007 Publicado em: 28/08/2007) Na hipótese dos autos restou comprovado que a apelada adquiriu materiais em outro Estado, para utilização nos seus próprios serviços de construção civil. Assim, utiliza tais mercadorias para prestação de serviço, o que implica dizer que esses insumos não estão sujeitos à incidência do ICMS por não serem considerados como materiais para uso e consumo. Isto posto, em consonância com o parecer ministerial, nego provimento ao presente recurso, mantendo intacta a sentença a quo. É como voto. Boa Vista, 15 de JULHO de 2008. Des. Carlos Henriques Relator CÂMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL N.º 010 08 009968-1 – BOA VISTA/RR APELANTE:ESTADO DE RORAIMA ADVOGADO:CARLOS ANTÔNIO SOBREIRA LOPES (PGE/RR) APELADO:PACARAIMA CONSTRUÇÕES LTDA. ADVOGADO:SCYLA MARIA DE PAIVA OLIVEIRA RELATOR:DES.CARLOS HENRIQUES E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – PRELIMINARES: VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA; ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – REJEIÇÃO. COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. É indevida a cobrança de diferença de alíquota de ICMS sobre as operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil concernentes à aquisição de mercadorias utilizadas como insumos em suas obras. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos de APELAÇÃO CÍVEL nº 0010 08 009968-1, acordam, à unanimidade de votos, os Desembargadores integrantes da Câmara Única, por sua Turma Cível, em consonância com o órgão ministerial, conhecer, mas negar provimento ao apelo mantendo a sentença de primeiro grau nos termos do voto do relator. Sala das Sessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, aos QUINZE dias do mês de JULHO do ano de dois mil e OITO. (15.07.08) Des. CARLOS HENRIQUES Presidente e Relator Des. JOSÉ PEDRO Revisor Des. MAURO CAMPELLO Julgador Dr. EDSON DAMAS Procurador de Justiça Publicado no Diário do Poder Judiciário, ANO X - EDIÇÃO 3895, Boa Vista-RR, 01 de Agosto de 2008, p. 06. ( : 15/07/2008 , : , : 0 ,