CAMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL APELAÇÃO CIVEL N.º 0010.08.010070-3. Apelante: O Estado de Roraima Procurador: Edval Braga Apelada : Sheila Maria da Costa Epifânio Advogado: José Luciano Henriques Melo de Menezes Relator: Des. Carlos Henriques RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível movida pelo Estado de Roraima contra sentença que julgou procedente Ação Ordinária de Reintegração ao Serviço Público cumulada com Antecipação de Tutela, movida por Sheila Maria da Costa Epifânio. O referido decisum extinguiu o processo com julgamento de mérito, com fulcro no art.269, I do CPC, determinando a anulação do Processo Administrativo Disciplinar, bem como a invalidação de sua demissão, sem prejuízo da instauração de novo processo disciplinar em observância aos ditames legais, se assim convier à Administração. Inicialmente o apelante requer o recebimento da apelação no duplo efeito e a revogação da antecipação de tutela concedida na sentença. No mérito, alega que todos os componentes eram estáveis, pois o ato que os declarou nesta condição em abril de 2007, é mera formalidade, pois as posses de dois dos servidores ocorreram em 1997 e 1999. Por fim, alega que o magistrado julgou procedente o pedido de reintegração sem aferir documentalmente sua estabilidade no serviço público. E ainda que as demais irregularidade mencionadas, ainda que reconhecidas não levariam à nulidade do processo disciplinar. Pugna assim pelo conhecimento e provimento do apelo para reformar a sentença, reconhecendo a inexistência de nulidade a inquinar o processo administrativo disciplinar que culminou com a demissão da apelada, condenando esta no ônus da sucumbência. A apelada deixou transcorrer in albis o prazo para apresentação de contra-razões. A douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer de fls. 480/482, absteve-se de intervir, por não vislumbrar interesse. É o Relatório. À douta revisão. Boa Vista, 13 de outubro de 2008. Des. CARLOS HENRIQUES Relator CAMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL APELAÇÃO CIVEL N.º 0010.08.010070-3. Apelante: O Estado de Roraima Procurador: Edval Braga Apelada : Sheila Maria da Costa Epifânio Advogado: José Luciano Henriques Melo de Menezes Relator: Des. Carlos Henriques VOTO PRELIMINAR O Apelante aduz inicialmente que, no caso em tela, a apelação deveria ser recebida no duplo efeito para evitar prejuízo ao erário, que não terá como reaver os valores pagos a título de vencimentos da apelada, em caso de provimento da apelação. Esta questão foi devidamente analisada na decisão acostada às fls. 456/459. Assim, vale transcrever excerto da mesma: “Frise-se por oportuno, que há entendimento no STJ, da lavra do Ministro Humberto Gomes de Barros (RECURSO ESPECIAL Nº 768.363 - SP (2005/0120516-1) , no sentido de que a interpretação não pode ser outra. Pois para ele, mesmo o magistrado recebendo a apelação em ambos os efeitos, no caso de confirmação da antecipação de tutela, quanto a esta, não se aplica o suspensivo. Assim, vale transcrever trecho do voto do referido Ministro, acerca do assunto: “Mesmo que assim não fosse, é razoável interpretar extensivamente o Art. 520, VII, do CPC, que determina a concessão apenas de efeito devolutivo à apelação interposta contra sentença que confirma a antecipação de tutela. Esse dispositivo foi introduzido pela Lei 10.352/2001 e viabilizou a efetivação das tutelas antecipadas concedidas na sentença e, também, a manutenção da eficácia daquelas que, concedidas liminarmente ou no curso do processo, fossem confirmadas por sentença de procedência. A meu ver, a opção do legislador foi retirar a possibilidade de que o efeito suspensivo da apelação interferisse na eficácia da antecipação da tutela. O texto da lei, se interpretado literalmente, ofende ao princípio da igualdade, porque resguarda apenas os interesses do autor. Se a antecipação for concedida liminarmente e confirmada na sentença, o eventual efeito suspensivo da apelação não suprime a efetivação e manutenção da medida. Caso contrário, revogada na sentença a antecipação anteriormente concedida, esta continuaria vigorando, em benefício do autor, por força do efeito suspensivo da apelação. O ideal é que o efeito suspensivo da apelação não altere a situação de fato estabelecida pela concessão ou pela revogação da antecipação da tutela. Em resumo: o capítulo da sentença que cuide da confirmação ou da revogação da antecipação de tutela anteriormente concedida não estará sujeito a eventual efeito suspensivo da apelação.” Assim, em juízo prévio de admissibilidade, recebo a apelação apenas no efeito devolutivo, nos termos do art.520, VII do CPC, tendo como conseqüência o cumprimento da antecipação de tutela, para determinar o imediato retorno da apelada aos quadros da Secretaria de Estado da Fazenda ao cargo anteriormente ocupado.” Como dito, pugna ainda pela revogação da decisão que antecipou os efeitos da tutela. Frise-se que o pedido ataca decisão do MM. Juiz singular que, analisando a matéria e entendendo presentes os requisitos para a concessão da antecipação de tutela, concedeu-a na própria sentença. A matéria de mérito confunde-se com a desta ação principal que será adiante devidamente esmiuçada. Por ora, vale verificar apenas a existência dos requisitos intrínsecos da tutela antecipada, os quais estão presentes, não havendo motivo para a reforma. Ademais, de uma análise perfunctória, a jurisprudência é uníssona em considerar nulo o processo disciplinar quando a comissão processante tem algum membro que não é servidor estável. Assim, reconheço a possibilidade de êxito da tese da agravada. Destarte, considerando a existência dos requisitos necessários para a concessão da tutela, mantenho intacta a decisão que deferiu a mesma. Portanto, rejeito as preliminares argüidas, estando permitido o juízo de mérito. É como voto. Boa Vista, 04 de novembro de 2008. Des. CARLOS HENRIQUES Relator CAMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL APELAÇÃO CIVEL N.º 0010.08.010070-3. Apelante: O Estado de Roraima Procurador: Edval Braga Apelada : Sheila Maria da Costa Epifânio Advogado: José Luciano Henriques Melo de Menezes Relator: Des. Carlos Henriques VOTO MÉRITO Como dito alhures, trata-se de apelação cível onde, no mérito, discute-se a legalidade do processo administrativo disciplinar, mormente em face da composição da Comissão por membros sem estabilidade. Com efeito, neste processo administrativo, apesar do desforço despendido pelo ente público, e da regularidade procedimental quanto a vários aspectos, um deles, de fato, restou obscuro. Tal mácula diz respeito à formação da Comissão Processante. Dispõe o art. 143 da Lei Complementar Estadual nº 53/01: "Art. 143. O processo disciplinar será conduzido por Comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no §3º do art.137, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.” Pois bem. A apelada, na exordial, alega que os membros, ADIR ARANTES DE ARAÚJO E NAPOLEÃO HENRIQUE BRASILEIRO FREIRE, não eram estáveis ao tempo da constituição da comissão, haja vista que o ato que os declarou estáveis fora publicado no DOE apenas em 10 de abril de 2007. Na sentença, o magistrado, ao reconhecer a irregularidade na constituição da comissão, mencionou apenas o nome de ADIR ARANTES DE ARAÚJO. Alega o apelante que AMBOS são estáveis, e que o ato publicado em abril de 2007 é meramente declaratório, pois de fato eles já haviam adquirido estabilidade antes, pelo transcurso do tempo. Compulsando os autos, verificamos à fl.27/28, o referido Decreto nº 7.841-E, que declarou estáveis os servidores que ali relaciona, dentre eles ADIR ARANTES DE ARAÚJO, que tomou posse em 27.08.1999 e NAPOLEÃO HENRIQUE BRASILEIRO FREIRE, que tomou posse em 09.05.1997. Com isso, tornou-se possível dirimir a controvérsia. É cediço que em 1998, houve a chamada reforma administrativa, levada a efeito pela emenda 19/98, à Constituição da República. Uma das mudanças efetivadas pela referida emenda, foi a alteração do art.41, caput, da CF/88, o qual vale trazer à colação a antiga e a atual redação: Antiga: Art.41. São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados em virtude de concurso público. Atual: Art.41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. § 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) Deste dispositivo, verifica-se que ocorreram duas mudanças, o aumento do tempo e a inclusão de avaliação especial de desempenho para a aquisição de estabilidade. Quanto à avaliação de desempenho, é necessária a aprovação para que seja adquirida a estabilidade, conforme pode ser verificado do art. 21 da Lei Estadual 53/01: Art.21. O servidor habilitado em concurso público e empossado em cargo de provimento efetivo adquirirá estabilidade no serviço público ao completar três anos de efetivo exercício e aprovação em avaliação de desempenho. Assim, a partir de 1998 passou a ser exigido, para fins de aquisição de estabilidade, 03 anos de efetivo exercício e aprovação em avaliação de desempenho. Desta forma, acertada a sentença do magistrado a quo que considerou não estável à época da constituição da comissão o servidor ADIR ARANTES DE ARAÚJO. Isso ocorre porque, apesar da posse ter ocorrido em 1999 e já terem transcorridos os 03 anos, quanto à avaliação, não há como presumir, pois não há prova nos autos de que esta tenha sido concluída antes de maio de 2006. Quanto ao servidor NAPOLEÃO HENRIQUE BRASILEIRO FREIRE, esta presunção pode ocorrer, haja vista que sua posse se deu em 1997, antes do advento da emenda 19/98, não sendo portanto exigida a avaliação de desempenho, o simples transcurso do tempo seria suficiente para presumir estável o servidor. O mesmo ocorre com a apelada que tomou posse na mesma data do servidor NAPOLEÃO, não havendo assim, nenhum óbice para sua reintegração no serviço público, já que a sua estabilidade é possível presumir, haja vista o documento de fl.19. Assim, não merece reforma a sentença objurgada, pois inexiste prova nos autos de que o servidor ADIR, era estável ao tempo da constituição da comissão, pois não foram colacionadas provas de que naquela época as avaliações já haviam sido concluídas. Não comprovada a qualidade de servidor estável exigida por lei, a ilegalidade na formação da Comissão Processante e a conseqüente anulação do processo administrativo disciplinar, realmente, é medida que se impõe, conforme recentes julgados do STJ, que trago à colação: MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. MÉRITO ADMINISTRATIVO. REAPRECIAÇÃO. LEGALIDADE. SANÇÃO DISCIPLINAR. APLICAÇÃO. ASPECTO DISCRICIONÁRIO. INEXISTÊNCIA. COMISSÃO DISCIPLINAR. INTEGRANTE. SERVIDOR PÚBLICO NÃO ESTÁVEL. NULIDADE. I - Descabido o argumento de impossibilidade de reapreciação do mérito administrativo pelo Poder Judiciário no caso em apreço, pois a questão posta diz respeito exclusivamente a vício de regularidade formal do procedimento disciplinar, qual seja, defeito na composição da comissão processante. II - Ademais, é de se registrar que inexiste aspecto discricionário (juízo de conveniência e oportunidade) no ato administrativo que impõe sanção disciplinar. Nesses casos, o controle jurisdicional é amplo e não se limita a aspectos formais (Precedente: MS n. 12.983/DF, 3ª Seção, da minha relatoria, DJ de 15/2/2008). III - É nulo o processo administrativo disciplinar cuja comissão processante é integrada por servidor não estável (art. 149, caput, da Lei n. 8.112/90). Ordem concedida. (MS 12.636/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/08/2008, DJe 23/09/2008) AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMISSÃO PERMANENTE DE INQUÉRITO PRESIDIDA POR SERVIDOR NÃO ESTÁVEL. NULIDADE. 1. O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado da Paraíba faz exigência legal a condição de estável dos membros das Comissões Permanentes de Inquérito e de quaisquer outras comissões especiais de inquérito, impondo-se afirmar, em conseqüência, de tanto, a nulidade do processo administrativo disciplinar que não tenha observado a norma em referência. 2. Agravo regimental improvido. AgRg no RMS 8.959/PB, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2006, DJ 06/03/2006 p. 440) Saliente-se que não se está a desconhecer a gravidade do ato em tese praticado pela apelada e nem o dever de responsabilizá-la por sua conduta, em processo sem vícios. No entanto, ainda que se tenham contundentes indícios de cometimento de falta grave, não se pode olvidar que o procedimento instaurado para apurar os fatos deve ser conduzido à luz dos requisitos previstos em lei. Desta forma, não há como afastar o vício deflagrado na composição da comissão processante, já que não observada a condição legal da estabilidade de um de seus membros. O apelante, apesar da sentença não ter se atido a outros pontos, refuta em sede recursal, outras alegações da apelada feitas na inicial, tais como, excesso de prazo na conclusão do processo, antecedência de 03 dias para intimação da audiência e ausência de comprovação de apropriação dos valores desviados. Nestes pontos, assiste razão ao apelante, contudo, não tem o condão de desvirtuar a sentença, haja vista que a mesma fundamentou-se na ilegalidade da constituição da Comissão Processante. Diante do exposto, conheço do recurso, para negar-lhe provimento, mantendo-se a sentença intacta. É como voto. Boa Vista, 04 de novembro de 2008. Des. CARLOS HENRIQUES Relator CAMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL APELAÇÃO CIVEL N.º 0010.08.010070-3. Apelante: O Estado de Roraima Procurador: Edval Braga Apelada : Sheila Maria da Costa Epifânio Advogado: José Luciano Henriques Melo de Menezes Relator: Des. Carlos Henriques EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – DEMISSÃO – PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO – COMISSÃO PROCESSANTE – MEMBRO NÃO ESTÁVEL – POSSE EM 1999 – EMENDA 19/98 – 03 ANOS E AVALIAÇÃO – AUSENCIA DE PROVA – NULIDADE DO PROCEDIMENTO SEM PREJUÍZO DE NOVO PROCESSO – SENTENÇA MANTIDA – APELO IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros do Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, por unanimidade, em rejeitar as preliminares e, no mérito, em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte do presente julgado. Sala das Sessões, em Boa Vista, 04 de novembro de 2008. Des. CARLOS HENRIQUES Presidente/Relator Drª. TANIA VASCONCELOS Revisora Des. RICARDO OLIVEIRA Julgador Publicado no Diário do Poder Judiciário, ANO X - EDIÇÃO 3966, Boa Vista-RR, 13 de Novembro de 2008, p. 01. ( : 04/11/2008 , : , : 0 ,