CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL REEXAME NECESSÁRIO Nº 01008010072-9 AUTORA: COEMA PAISAGISMO URBANIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA RÉU: ESTADO DE RORAIMA RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA RELATÓRIO Trata-se de Reexame Necessário da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca de Boa Vista no Mandado de Segurança nº 01007166526-8. Narram os autos que a Autora interpôs o presente mandamus, com o fim de se abster de pagar o diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado de Roraima sobre todos os produtos adquiridos por ela em outros Estados. A Autora alega, em síntese, que: (a) a cobrança do diferencial da alíquota de ICMS sobre todas as mercadorias que ela adquire é ilegal, pois são utilizadas exclusivamente para o uso e consumo próprio; (b) todas as vezes que adquire produtos fora do Estado é obrigada a recorrer ao judiciário, para se abster de pagar o tributo. (c) “(...) é indelével o direito da Apelante de não pagar o ICMS cobrado pelo Estado de Roraima, quando da entrada de produtos e materiais adquiridos em outros Estados da Federação” (fl.09). Requer, ao final, o deferimento da segurança. Juntou os documentos de fls. 14-56. A Autoridade Coatora prestou as informações (fls. 62-81). O Juiz a quo julgou procedente o pedido autoral, determinando que a Autoridade Coatora se abstenha de cobrar da Impetrante o diferencial de alíquotas do ICMS quando da aquisição de mercadorias com o fim da consecução do seu objeto social. O Ministério Público de 1º grau entendeu desnecessária a sua intervenção no feito (fls. 84-87), razão por que deixei de encaminhá-lo novamente a este órgão. É o relatório. Encaminhem-se os autos à revisão. Boa Vista, 21 de dezembro de 2009. Des. Almiro Padilha Relator CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL REEXAME NECESSÁRIO Nº 01008010072-9 AUTORA: COEMA PAISAGISMO URBANIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA RÉU: ESTADO DE RORAIMA RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA VOTO A sentença merece parcial reforma. Senão vejamos. Há muito se discute acerca da obrigatoriedade ou não do pagamento do diferencial de alíquota do ICMS pelas empresas do ramo da construção civil que adquirem mercadoria em outros estados da federação para utilização em sua atividade-fim. O caso sub examine cinge-se, em suma, em saber se a Demandante, empresa do ramo da construção civil, deve pagar o diferencial de alíquotas do ICMS relativamente às mercadorias que adquiriu em outro Estado para utilização em suas obras realizadas neste Estado de Roraima. Disciplina o art. 155, da CF: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)” Trata-se do ICMS, imposto estadual cuja base nuclear do fato gerador, nas palavras do ilustre Eduardo de Moraes Sabbag (Elementos do Direito Tributário, 5ª ed., p. 290 e 292), “é a circulação de mercadoria ou prestação de serviços interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ainda que iniciados no exterior”. Esclarecendo o tema, acrescenta o douto tributarista, “a mercadoria é bem ou coisa móvel. O que caracteriza uma coisa como ‘mercadoria’ é a destinação, uma vez que é coisa móvel destinada ao comércio. Não são mercadorias as coisas que o empresário adquire para uso ou consumo próprio, mas somente aquelas adquiridas para revenda ou venda.” É seguindo essa linha de raciocínio, que a jurisprudência majoritária vem considerando que as empresas do ramo da construção civil, que adquirem bens para uso na sua atividade-fim, não se enquadram como contribuintes do ICMS. Com efeito, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento pelo rito da Lei dos recursos repetitivos, entendeu que as construtoras não devem pagar o diferencial de alíquota, pois são contribuintes apenas do ISS. É o que se extrai das notícias veiculadas no site do STJ do dia 30/12/09, in verbis: Construtoras não devem diferencial de ICMS sobre operações interestaduais Em mais um julgamento pelo rito da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672/2008), a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento de que as empresas de construção civil, ao adquirirem em outros estados materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo estado destinatário. O processo foi relatado pelo ministro Luiz Fux. O recurso julgado foi interposto pelo Estado de Alagoas contra acórdão do Tribunal de Justiça estadual. A Fazenda alagoana sustentou que houve violação do artigo 4º, da Lei Complementar nº 87/96, que submete as empresas à sistemática do diferencial de alíquotas de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de mercadorias e insumos utilizados em obras de construção civil. Para o Tribunal de Justiça, ao utilizarem as mercadorias adquiridas em outros estados como insumos em suas obras, as construtoras não estão sujeitas ao diferencial de alíquota de ICMS do estado destinatário, uma vez que essas empresas são, de regra, contribuintes do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência municipal. Citando vários precedentes, o relator reiterou que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Daí a impossibilidade de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS das empresas de construção civil que adquirem mercadorias em estado diverso para aplicação em obra própria. Segundo o ministro, consequentemente há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços sujeita à incidência de ISS. Assim, quaisquer bens necessários a essa atividade, como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais e peças, não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual. De fato, uma vez que as mercadorias são adquiridas para utilização nas obras, não deve incidir o ICMS, mas apenas o ISS, haja vista a prestação do serviço de empreitada. Para que a mercadoria comprada pelas empreiteiras fique sujeita ao ICMS, deve restar comprovado que se destina ao comércio, o que não é o caso. No mesmo sentido, peço vênia para transcrever excertos deste Tribunal: APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS – SENTENÇA REFORMADA - APELO CONHECIDO E PROVIDO. “1. As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. 2 - Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que "as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (COMO MÁQUINAS, EQUIPAMENTOS, ATIVO FIXO, MATERIAIS, PEÇAS, ETC.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual" (José Eduardo Soares de Melo, in "Construção Civil - ISS ou ICMS", in RDT 69, pg. 253, Malheiros).” (RECURSO ESPECIAL (1998/0018824-0) Fonte DJ DATA: 20/03/2000 PG: 33 Relator(a) Min. ARI PARGENDLER (1104) Rel. p/Acórdão Min. JOSÉ DELGADO (1105) Data da Decisão 06/12/1999)” (TJRR, AC nº 010 09 011725-9, Rel. Des. Mauro Campello, j. 02/06/09, p. 17/06/09). *** APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO –– ICMS – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO INCIDÊNCIA. 1. As empresas de construção civil não se sujeitam à tributação do ICMS na aquisição de mercadorias em operações interestaduais para utilização nas obras que executam. 2. Recurso improvido. ( TJRR, AC nº 10080111270 , Des. Robério Nunes, j. 01/10/2009 , p. 28/11/2009) *** APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – PRELIMINARES: VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA; ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM - AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – REJEIÇÃO. COMPROVAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. É indevida a cobrança de diferença de alíquota de ICMS sobre as operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil concernentes à aquisição de mercadorias utilizadas como insumos em suas obras. (AC10080099681 , Des. Carlos Henriques, j. 15/07/2008 , p. 01/08/2008). No caso sub examine verifica-se que a Impetrante, de fato, adquiriu as mercadorias citadas nos autos (fls. 28/52) para utilização em sua atividade-fim, ou seja, em suas obras. Outrossim, nota-se que a Autora, de acordo com seu contrato social (fls.14/18), não exerce a atividade de venda de mercadorias, portanto, presumidamente, a aquisição do material deu-se para a aplicação em suas obras. Logo, a despeito da fundamentação trazida pelo Estado de Roraima, estou que assiste razão à Impetrante, haja vista o reiterado entendimento desta Corte, bem como recente decisão do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1135489 (pelo rito da Lei de recursos repetitivos). A sentença apenas merece reforma porque não especificou sobre quais notas fiscais a Autora deveria ser dispensada do pagamento do diferencial de alíquota. Da forma como proferido, o decisum pode dar ensejo a uma interpretação extensiva, conferindo à Demandante o direito genérico de não mais sofrer a incidência do diferencial de alíquota do ICMS sobre quaisquer mercadorias que adquirir em outros Estados. E isso, como é cediço, não pode ser feito por intermédio deste mandamus. Por essas razões, conheço do recurso e modifico parcialmente sentença, para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de cobrar da Impetrante o diferencial de alíquota sobre as mercadorias elencadas nas notas fiscais de fls. 28 a 52. É como voto. Boa Vista, 16 de março de 2010. Des. Almiro Padilha Relator CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL REEXAME NECESSÁRIO Nº. 001008010072-9 AUTORA: COEMA PAISAGISMO URBANIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA RÉU: ESTADO DE RORAIMA RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA EMENTA TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA EMPREGO NA ATIVIDADE-FIM. NÃO INCIDÊNCIA DO DIFERENCIAL. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA PARA LIMITAR QUE A NÃO EXIGÊNCIA DO TRIBUTO RECAIA APENAS SOBRE AS MERCADORIAS CUJAS NOTAS FISCAIS CONSTAM NOS AUTOS. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros da Colenda Câmara Única, integrantes da Turma Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, à unanimidade de votos, em conhecer do recurso e reformar, em parte, a sentença, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Sala das Sessões da Câmara Única do E. TJRR, em Boa Vista - RR, 16 de março de 2010. Des. Mauro Campello Presidente Des. Robério Nunes Julgador Des. Almiro Padilha Relator Publicado no Diário da Justiça Eletrônico, ANO XIII - EDIÇÃO 4289, Boa Vista, 7 de abril de 2010, p. 021. ( : 16/03/2010 , : XIII , : 21 ,