CÂMARA ÚNICA – TURMA CRIMINAL HABEAS CORPUS N.º 0010.08.010315-2 / BOA VISTA. Impetrante: Elias Augusto de Lima Silva. Paciente: Hebron Silva Vilhena. Autoridade Coatora: MM. Juiz de Direito da 2.ª Vara Criminal. Relator: Des. Ricardo Oliveira. RELATÓRIO Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por ELIAS AUGUSTO DE LIMA SILVA, em favor de HEBRON SILVA VILHENA, visando ao trancamento da ação penal a que este responde, perante o Juízo de Direito da 2.ª Vara Criminal, por infração: - ao art. 213, c/c o art. 224, “a”, do CP (por três vezes) e art. 244-A do ECA (por três vezes), na forma do art. 69 do CP, em relação à adolescente N. J. R.; - ao art. 214, c/c os arts. 224, “a”, e 226, II, do CP, em relação à criança F. A. V. (sua filha); e - ao art. 288 do CP, em concurso material com os demais crimes. Alega o impetrante, em síntese, que não há qualquer indício de prova que demonstre a participação do paciente no esquema de prostituição infantil, desarticulado pela Polícia Federal na denominada “Operação Arcanjo”. Aduz que as interceptações telefônicas não revelaram o envolvimento do paciente nos crimes narrados na denúncia e que, no cumprimento do mandado de busca e apreensão, nada foi encontrado, razão pela qual insiste na tese de negativa de autoria. Sustenta, outrossim, que o paciente é pessoa de família humilde e honesta, que possui residência no distrito da culpa e é servidor público. Com relação ao delito supostamente cometido pelo paciente contra sua filha, alega falta de justa causa para a ação penal, em virtude da atipicidade da conduta, pois a menor apenas presenciara o ato sexual praticado pelo acusado e sua esposa à época. À fl. 209, indeferi a liminar. As informações foram devidamente prestadas, às fls. 213/219. Em parecer de fls. 222/228, o Ministério Público de 2.º grau opina pela denegação da ordem. É o relatório. Boa Vista, 12 de agosto de 2008. Des. RICARDO OLIVEIRA Relator CÂMARA ÚNICA – TURMA CRIMINAL HABEAS CORPUS N.º 0010.08.010315-2 / BOA VISTA. Impetrante: Elias Augusto de Lima Silva. Paciente: Hebron Silva Vilhena. Autoridade Coatora: MM. Juiz de Direito da 2.ª Vara Criminal. Relator: Des. Ricardo Oliveira. VOTO Em sede de habeas corpus, conforme reiterada jurisprudência, somente é viável o trancamento de ação penal por falta de justa causa quando, prontamente, desponta a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou se acha extinta a punibilidade. In casu, não há como afastar de plano o envolvimento do paciente com a vítima N. J. R., de 13 anos de idade, pois ela afirmou, no depoimento prestado na polícia, ter praticado conjunção carnal, por três vezes, com o acusado (fl. 69). A aliciadora Lidiane do Nascimento Foo, por sua vez, confirmou que a referida adolescente saía com o paciente (fl. 75), e outra vítima da prostituição infantil, M. C. da S. D., também disse que o paciente manteve relações sexuais com N. (fl. 88). No mais, o tema alusivo à negativa de autoria não pode ser deduzido na via estreita do habeas corpus, que “não comporta exame interpretativo da prova, notadamente prova testemunhal (STF, RTJ 58/523)” (Damásio E. de Jesus, Código de Processo Penal Anotado, 22.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2005, p. 517). Contudo, no tocante ao suposto crime cometido pelo paciente contra sua filha, assiste razão ao impetrante. Para a caracterização do atentado violento ao pudor, o agente deve constranger a vítima a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal. No caso sub examine, a denúncia narra que “o acusado HEBRON, em data não especificada, sabendo-se que há mais ou menos 3 anos atrás, buscando a satisfação da sua lascívia, praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal com sua própria filha F. A. V., atualmente com 9 anos, consubstanciado num ‘fetiche’ de fazê-la presenciar ato sexual com a sua ex-esposa e mãe da vítima, a acusada S. S. P. DE A..” (fl. 173). Ensina a doutrina que: “De acordo com Hungria, ato libidinoso tem de ser praticado pela, com ou sobre a vítima coagida. Se o agente forçar a vítima a contemplá-lo enquanto se masturba, não há falar no crime em tela, pois não houve participação física da vítima no ato libidinoso (ativa ou passiva), ou seja, ela não praticou nem foi obrigada a permitir que com ela fosse praticado o ato libidinoso. (...) Da mesma forma, se ela for obrigada pelo agente a presenciar atos libidinosos levados a efeito por terceiros. Nesses casos, poderá configurar-se o crime de constrangimento ilegal ou de corrupção de menores, se a vítima for maior de 14 e menor de 18 anos. Caso a vítima seja menor de 14 anos, o fato será considerado atípico, podendo o agente responder apenas pelo delito de constrangimento ilegal. É que pelo atentado violento ao pudor não poderá responder, uma vez que não houve a participação ativa ou passiva na prática do ato libidinoso. Também não poderá responder pelo crime de corrupção de menores, já que nesse delito o ofendido é sempre maior de 14 anos.” (Fernando Capez, Curso de Direito Penal, vol. 3, 4.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2007, p. 31). “Note-se que o Código fixou a idade mínima de catorze anos para a vítima, tendo em vista a presunção de violência estabelecida no art. 224, ‘a’. Tal restrição, porém, diminuiu a proteção legal aos menores de catorze anos de forma indesejada. Com efeito, somente o art. 218 do CP estabelece como crime o fato de o menor presenciar a prática de ato libidinoso, diferenciando tal modalidade da ação de praticar o ato. Ora, o art. 214 se refere apenas à prática do ato, excluindo a assistência, por parte do menor. Dessa forma, o menor de catorze anos que presenciar a prática do ato libidinoso estará desprotegido penalmente, pois o autor de tal fato não poderá responder nem pelo crime previsto no art. 218, em razão do limite mínimo estabelecido para a vítima, nem pelo delito estabelecido no art. 214, pois não está contida no citado dispositivo a assistência de ato libidinoso. O fato é atípico.” (Damásio E. de Jesus, Direito Penal, vol. 3, 10.ª ed., São Paulo, Saraiva, 1994, pp. 113/114). O STJ segue o mesmo entendimento: “PENAL – RECURSO ESPECIAL – ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – AUSÊNCIA DE CONTATO FÍSICO ENTRE O AGENTE E A VÍTIMA – NÃO CARACTERIZAÇÃO DO CRIME. Para a caracterização do crime de atentado violento ao pudor é imprescindível que o agente, na realização do ato libidinoso, mantenha contato corpóreo com a vítima, pois sem a sua participação física ativa ou passiva, o delito não se configura. Não comete o crime tipificado no art. 214, do Código Penal, o ancião que, em face da recusa da vitima, menor de 7 anos, em tocar seu membro viril, masturba-se em sua presença. Recurso especial conhecido e provido.” (REsp. 63.509-8/RS, Rel. Min. Vicente Leal, 6.ª Turma, j. 24.06.1996, DJ 03.03.1997, p. 4.715). A exordial descreve, claramente, que o acusado submeteu sua filha, de tenra idade, a presenciar atos libidinosos praticados por ele e sua ex-esposa, como realização de uma fantasia sexual, conduta que, embora profundamente reprovável, não tem relevância penal. Logo, ressalvada a hipótese de aditamento à denúncia, conclui-se ser patente a ausência de justa causa (CPP, art. 648, I). ISTO POSTO, dissentindo, em parte, do parecer ministerial, concedo parcialmente a ordem, para trancar a Ação Penal n.º 0010.08.190630-6 somente no tocante ao delito imputado ao paciente com relação à sua filha F. A. V., devendo o processo prosseguir em seus demais termos. É como voto. Boa Vista, 12 de agosto de 2008. Des. RICARDO OLIVEIRA – Relator CÂMARA ÚNICA – TURMA CRIMINAL HABEAS CORPUS N.º 0010.08.010315-2 / BOA VISTA. Impetrante: Elias Augusto de Lima Silva. Paciente: Hebron Silva Vilhena. Autoridade Coatora: MM. Juiz de Direito da 2.ª Vara Criminal. Relator: Des. Ricardo Oliveira. EMENTA: HABEAS CORPUS – CRIMES DE ESTUPRO, ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, SUBMISSÃO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE À PROSTITUIÇÃO OU À EXPLORAÇÃO SEXUAL E FORMAÇÃO DE QUADRILHA – AÇÃO PENAL – TRANCAMENTO. 1. Em sede de habeas corpus, somente é viável o trancamento de ação penal por falta de justa causa quando, prontamente, desponta a inocência do acusado, a atipicidade da conduta ou se acha extinta a punibilidade. 2. É atípica a conduta do agente que submete menor de quatorze anos a presenciar ato de libidinagem. 3. Ordem concedida, em parte. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros da Câmara Única – Turma Criminal, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, por unanimidade, dissentindo, em parte, do parecer ministerial, em conceder parcialmente a ordem, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, em Boa Vista, 12 de agosto de 2008. Des. JOSÉ PEDRO Presidente, em exercício Des. RICARDO OLIVEIRA Relator Des. MAURO CAMPELLO Julgador Esteve presente: Dr. FÁBIO BASTOS STICA Procurador de Justiça Publicado no Diário do Poder Judiciário, ANO X - EDIÇÃO 3918, Boa Vista-RR, 04 de Setembro de 2008, p. 04. ( : 12/08/2008 , : , : 0 ,