CAMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL APELAÇÃO CIVEL N.º 0010.08.010407-7. Apelantes: A. P. de L. e outras Advogado: Bernardino Dias de Souza Cruz Neto Apelado: C. W. de O. S. Advogado: Denise Abreu Cavalcante Calil Relator: Des. Carlos Henriques RELATÓRIO Trata-se de apelação cível movida por A. P. de L. contra sentença que julgou parcialmente procedente Ação de Reconhecimento de União Estável Post Mortem movida por C. W. de O. S.. Alega o apelante, inicialmente que não devem ser admitidos nem considerados para efeito de convencimento do magistrado, os depoimentos das testemunhas do autor, em virtude da violação do art.407 do CPC. Aduz que dada a violação da norma alhures mencionada, nenhum valor jurídico-probatório pode ser atribuído aos depoimentos das testemunhas ouvidas; e, por conseqüência, a sentença deve ser reformada, posto que, abalizou-se, de modo determinante, nos depoimentos prestados de modo irregular. Protesta ainda, acerca do fato de que a convivência não perdurou até a morte da mãe do recorrido, pois ainda que convivessem no mesmo teto, a união estável não perdurava, não devendo haver partilha de bens. Pugna assim pelo conhecimento do apelo para acolher os pedidos da seguinte forma: a) desconsiderar os depoimentos das testemunhas do recorrido; b) reformar parcialmente a sentença, especificamente: b1) quanto ao período reconhecido de união estável, que deve ser de janeiro de 1984 até 1988. b2) para excluir da partilha os bens listados nos itens 2, 3, 5 e 6 da exordial; ou alternativamente, que exclua de bens a partilhar os bens relacionados nos itens 2 e 3. Em contra-razões, o recorrido refuta as alegações trazidas pelo recorrente, e ao final requer o total improvimento do recurso de apelação. Às fls.177/182, o Ministério Público de 2º grau, em seu judicioso parecer manifesta-se pelo conhecimento do apelo e por seu desprovimento, mantendo-se integralmente o pronunciamento singular. É o Relatório. À douta revisão. Boa Vista, 02 de outubro de 2008. Des. CARLOS HENRIQUES Relator CAMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL APELAÇÃO CIVEL N.º 0010.08.010407-7. Apelantes: A. P. de L. e outras Advogado: Bernardino Dias de Souza Cruz Neto Apelado: C. W. de O. S. Advogado: Denise Abreu Cavalcante Calil Relator: Des. Carlos Henriques VOTO Como dito alhures, trata-se de apelação cível onde discute-se a existência e a duração de união estável entre A. P. de L. e S. P. de O.. Consta dos autos que o referido casal iniciou a união estável em janeiro de 1984 e que são frutos dessa relação duas filhas, a primeira nascida em 27.10.1984(fl.10) e a segunda em 17.05.1988(fl.09). Consta ainda que, quando da união estável, S. já tinha um filho de outro relacionamento, que é o ora recorrido. Em 03 de agosto de 1997, S. faleceu em acidente automobilístico, e seu filho mais velho ingressou com Ação de Reconhecimento de União Estável, para o fim de conseguir partilhar com suas irmãs os bens adquiridos na constância da união estável. A sentença objurgada, julgou parcialmente procedente o pedido e declarou a existência de união estável no período de janeiro de 1984 até 03.08.1997(data do falecimento de S.). O recorrente insurge-se contra a sentença, alegando principalmente que a união teria acabado logo depois do nascimento da segunda filha e que permaneceram morando sob o mesmo teto, contudo, sem relacionamento amoroso, apenas para criar as meninas de tenra idade. Com o fito de desvirtuar a sentença, inicialmente o recorrente alega não serem válidos os depoimentos das testemunhas do autor, em virtude de não terem sido arroladas em tempo oportuno, nos termos do art.407 do CPC. Compulsando os autos, verifica-se assistir razão ao recorrente, pois as testemunhas sequer foram arroladas, tendo o recorrido apenas informado que compareceriam independentemente de intimação, sem informar contudo, quem seriam as testemunhas, violando assim a referida norma processual. Este aliás é o entendimento da jurisprudência do TJMG: “INDENIZAÇÃO - AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DO ROL DE TESTEMUNHAS NO MOMENTO OPORTUNO - PRECLUSÃO DA PROVA - RESPONSABILIDADE CIVIL - PRESSUPOSTOS NÃO CARACTERIZADOS - ÔNUS DA PROVA DO AUTOR - ART. 333, I, DO CPC - SENTENÇA MANTIDA. O art. 412, §1º, do CPC apenas permite à parte que dispense a intimação prévia das testemunhas para a audiência, comprometendo-se a trazê-las, não dispensando, contudo, o depósito prévio do rol em cartório (art. 407, do CPC), não havendo assim qualquer incompatibilidade lógica entre os dois dispositivos legais mencionados. Não havendo nos autos dados concretos e completos a convencer da existência do ato ilícito, moldado em ação ou omissão do agente, que levem a responsabilidade deste, impõe-se a improcedência do pedido indenizatório.( Número do processo: 1.0145.06.329875-9/001(1) Relator: VALDEZ LEITE MACHADO Data do Julgamento: 30/08/2007 Data da Publicação: 25/09/2007)” “DIREITO PROCESSUAL CIVIL - DIREITO CONSTITUCIONAL - AUSÊNCIA DE ROL DE TESTEMUNHAS - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - PRECLUSÃO - RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA - RECURSO IMPROVIDO. Não há ofensa ao direito de defesa a não oitiva de testemunha quando inexistente o rol prévio depositado nos autos. O Rol de testemunhas existe não apenas para efeito de intimação, mas principalmente para garantir o contraditório e a ampla defesa da parte contrária, dando-lhe ciência das testemunhas que serão ouvidas. "A falta de arrolamento das testemunhas implica preclusão, não se admitindo que, posteriormente, pretenda a parte a ouvi-las." As provas produzidas são insuficientes para comprovar o nexo de causalidade entre o dano causado a autora e ato ilícito eventualmente praticado pela parte ré. ( Número do processo: 2.0000.00.501942-7/000(1) Relator: MOTA E SILVA Data do Julgamento: 02/06/2005 Data da Publicação: 29/06/2005)” Apesar de ter razão neste ponto, este fato não tem o condão de desvirtuar a sentença, pois, o depoimento de uma das Recorrentes (Y. T. O. L.)e de suas testemunhas, também atestam que o casal era considerado normal. O Ministério Público de 1º grau, em seu parecer, analisa a situação de forma correta, com a qual concordamos em todos os termos e pedindo permissão ao nobre subscritor, Dr. Valdir Aparecido de Oliveira, trago à colação: “De início, cumpre assinalar que a existência da convivência marital foi admitida pelos requeridos, que divergiram apenas quanto ao prazo de sua duração. O fato de a de cujus ser anteriormente casada também não se constitui em óbice para o reconhecimento da união haja vista que estavam separados de fato/judicialmente, circunstancia esta que não foi negada pelos requeridos. Cabe, então, delimitar o lapso de duração do convívio que é a celeuma dos autos, em que pese ser esta uma ação meramente declaratória, o que o autor busca, em verdade, são as suas conseqüências jurídicas, quais sejam o usufruto dos direitos de herdeiro no processo de inventário em apenso. Assim posto, faz-se necessário situar-se no tempo a aquisição dos bens bem como da existência do casal, eis que o art.1725 equipara a união estável ao casamento com regime de comunhão parcial de bens, no que diz respeito ao patrimônio do casal. Quanto ao termo inicial a discrepância entre as partes é pequena e, a meu ver, irrelevante. O autor tem como início o ano de 1983 e os réus 1984. A diferença não traz nenhuma conseqüência no que tange à formação do patrimônio eis que o único bem afirmado pelos requeridos como sendo anterior ao convívio, não for rebatido pelo autor. Referente às benfeitorias, estas não foram demonstradas no processo, pelo que, penso que não deva a sentença delas tratar. Respeitante ao fim do relacionamento, os réus afirmam que este perdurou até o ano de 1988, pois a partir daí as partes apesar de morarem juntas, “tinham vida independente”. Com efeito, a convivência sobre o mesmo teto não é o único requisito para se considerar a existência da união estável. Com a Constituição de 88 o modelo tradicional da família patriarcal calcada na reprodução, sofreu modificações para adaptá-la aos novos tempos. Assim, também evoluiu o pensamento acerca das uniões não formais. Atualmente, o convívio sob o mesmo teto não é o único requisito para o reconhecimento da união estável, donde seria razoável supor, como fazem os réus, que a mera convivência não implica no reconhecimento da existência de união estável. No entanto, mesmo que não seja o único requisito para se aferir a existência ou não do companheirismo, não se pode negar a sua importância pois é o elemento que mais exterioriza para a sociedade em geral a intenção do casal. No caso em tela, tal elemento ganha mais relevância pois a união já existia de antemão. E isso os réus não negam – até porque os últimos dois são frutos de tal união. Os réus defendem que a união estável findou-se quando o casal passou a ter “vida independente”. Dito de outro modo, acabou por não haver mais relação sexual. Veja-se que o legislador ao regular a união estável colocou como norte a intenção de constituir família. No caso, a família já existia de fato. Tratava-se de mantê-la. E foi isso que manteve o requerido e a de cujus unidos: a manutenção (com o perdão da repetição) da entidade familiar. Igual ao que ocorre no casamento, muitas vezes as partes não têm mais o mesmo relacionamento afetivo/sexual que no começo do relacionamento, mas acordam manter o relacionamento para preservar os filhos. Se tal procedimento é coerente não vem ao caso. O que importa é que as partes resolvem manter o relacionamento e às vezes o mantém até o fim da vida, como foi o caso. O que não se pode é reduzir o casamento ou união estável à pura relação sexual. Esta não depende daqueles para existir. E o contrário também é verdadeiro. Quer me parecer que a intenção dos réus é somente alijar o requerente dos direitos a ele transferidos por sua mãe. Declinaram uma data que seria o termo final do relacionamento, mas nada apresentaram para comprovar. As testemunhas todas afirmaram que o casal vivia como uma família normal, inclusive atestando comemorações de aniversário feitas em conjunto. Curiosamente, as testemunhas do réu afirmaram que não viviam como marido e mulher. Tal declaração é no mínimo contraditória. Se constituíam uma família normal, não se pode negar que vivessem como marido e mulher. Se as testemunhas estavam se referindo ao relacionamento íntimo (sexual) entre o casal estão falando do que não sabem. Testemunho algum tem valor neste sentido. A não ser que o casal fosse dado ao exibicionismo, o que não parece ser o caso em tela. Assim sendo, de minha parte, tenho como não comprovado o fim do relacionamento do casal na data apontada na contestação. A informação de que a de cujus quando faleceu estava acompanhada de um modelo, a mim não diz nada e nem merece maiores comentários. Quanto aos bens que os réus admitem como adquiridos durante a convivência mas sem a participação da de cujus merece certa análise. Com a devida vênia ao ilustre patrocinador dos requeridos, ouso divergir do entendimento por ele defendido no que diz respeito à necessidade de comprovação da colaboração da companheira para a aquisição dos bens durante a convivência do casal. Tal entendimento, nova vênia, é fruto de um pensamento arcaico, fundado na concepção da antiga sociedade de fato, onde os relacionamentos que não fossem formalizados com o casamento eram tidos pelo esdrúxulo nome de concubinários e o direito o entendia como mera sociedade de fato. A moderna doutrina e jurisprudência têm por irrelevante a comprovação da existência ou não de colaboração direta do companheiro na aquisição do patrimônio para efeitos de partilha. Com o advento da Lei 9.278/96 ficou expressamente dito que os bens adquiridos durante o convívio do casal, salvo estipulação em contrário são tidos como condomínio. Tal artigo foi recepcionado pelo novo texto do Código Civil onde se lê que salvo estipulação em contrário entre os companheiros, no que tange as relações patrimoniais, aplica-se o regime de comunhão parcial de bens do casamento.” Destarte, da leitura do parecer transcrito, verifica-se que a sentença não merece reparo, posto que se coaduna com o mesmo. Mesmo que não se valorize a oitiva das testemunhas do autor, o testemunho da requerida (filha do casal) e das testemunhas dos réus,que foram contraditórios, são suficientes para firmar o entendimento de que a união estável durou até a morte da Srª S., pois afirmaram ser uma família normal, que saiam juntos, passeavam, almoçavam, jantavam, viajavam, etc. Outra situação que salta aos olhos é o reconhecimento pelo requerido do período de janeiro de 1984 a 1988. Isto é, o único período que este não poderia negar, pois pela data de nascimento da 1ª filha, a gravidez iniciou em janeiro de 1984, justamente quando este afirma que a união foi iniciada e 1988 é o ano no qual nasceu a 2ª filha. Quer fazer crer que o relacionamento só durou da gravidez da 1ª filha até o nascimento da 2ª filha e que todo o período posterior a isto, o relacionamento afetivo deixou de existir. Ainda que isto tenha acorrido, vale o que o Ministério Público explicou sobre a nova concepção de família. Quanto aos bens, não há dúvida de que devem ser partilhados os adquiridos na constância da união estável. Gize-se que há precedentes, oriundos do TJMG, que perfilham dessa afirmação, in verbis: “DIREITO DE FAMÍLIA - DECLARAÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL - COMUNHÃO PARCIAL DE BENS - PARTILHA DOS BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DA UNIÃO - RECURSO IMPROVIDO. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. Dentre as vantagens da Lei n.º 9.278/96 pode-se citar a criação no referido artigo 5º da presunção quanto a quem pertencem os bens na união estável. Segundo essa, são comuns os bens havidos na constância da união estável. Assim, há uma inversão do ônus da prova em virtude dessa presunção. Cabe ao concubino que está sendo cobrado o ônus de provar que o outro não concorreu para a aquisição daquele patrimônio. (Número do processo: 1.0431.05.022425-9/001(1) Relator: CARREIRA MACHADO Data do Julgamento: 17/06/2008 Data da Publicação: 24/06/2008)” “UNIÃO ESTÁVEL - PARTILHA - PRESUNÇÃO DO ESFORÇO COMUM NA AQUISIÇÃO DOS BENS DURANTE A CONVIVÊNCIA - DECOTAÇÃO DO VALOR DOS BENS ADQUIRIDOS ANTERIORMENTE AO RELACIONAMENTO - POSSIBILIDADE. - Se é verdade que o artigo 5º da Lei nº 9.278/96, criou a presunção de que os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados frutos do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, também é certo que o parágrafo primeiro do mesmo dispositivo legal determina que essa presunção cessa se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união. Portanto, a fim de se evitar o enriquecimento ilícito da convivente, do total dos bens adquiridos na constância da união estável deve ser decotado o valor daqueles pertencentes ao convivente anteriormente ao início do relacionamento.( Número do processo: 1.0878.03.001454-1/001(1) Relator: EDUARDO ANDRADE Data do Julgamento: 24/05/2005 Data da Publicação: 03/06/2005)” Outro não é o posicionamento do STJ: “Direito civil. Família. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável. Partilha de bens. Valores sacados do FGTS. - A presunção de condomínio sobre o patrimônio adquirido por um ou por ambos os companheiros a título oneroso durante a união estável, disposta no art. 5º da Lei n.º 9.278/96 cessa em duas hipóteses: (i) se houver estipulação contrária em contrato escrito (caput, parte final); (ii) se a aquisição ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união estável (§ 1º). - A conta vinculada mantida para depósitos mensais do FGTS pelo empregador, constitui um crédito de evolução contínua, que se prolonga no tempo, isto é, ao longo da vida laboral do empregado o fato gerador da referida verba se protrai, não se evidenciando a sua disponibilidade a qualquer momento, mas tão-somente nas hipóteses em que a lei permitir. - As verbas de natureza trabalhista nascidas e pleiteadas na constância da união estável comunicam-se entre os companheiros. - Considerando-se que o direito ao depósito mensal do FGTS, na hipótese sob julgamento, teve seu nascedouro em momento anterior à constância da união estável, e que foi sacado durante a convivência por decorrência legal (aposentadoria) e não por mero pleito do recorrido, é de se concluir que apenas o período compreendido entre os anos de 1993 a 1996 é que deve ser contado para fins de partilha. Recurso especial conhecido e provido em parte. (REsp 758.548/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/10/2006, DJ 13/11/2006 p. 257)” “União estável. Dissolução. Partilha do patrimônio. Regime da separação obrigatória. Súmula nº 377 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes da Corte. 1. Não há violação do art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal local, expressamente, em duas oportunidades, no acórdão da apelação e no dos declaratórios, afirma que o autor não comprovou a existência de bens da mulher a partilhar. 2. As Turmas que compõem a Seção de Direito Privado desta Corte assentaram que para os efeitos da Súmula nº 377 do Supremo Tribunal Federal não se exige a prova do esforço comum para partilhar o patrimônio adquirido na constância da união. Na verdade, para a evolução jurisprudencial e legal, já agora com o art. 1.725 do Código Civil de 2002, o que vale é a vida em comum, não sendo significativo avaliar a contribuição financeira, mas, sim, a participação direta e indireta representada pela solidariedade que deve unir o casal, medida pela comunhão da vida, na presença em todos os momentos da convivência, base da família, fonte do êxito pessoal e profissional de seus membros. 3. Não sendo comprovada a existência de bens em nome da mulher, examinada no acórdão, não há como deferir a partilha, coberta a matéria da prova pela Súmula nº 7 da Corte. 4. Recurso especial não conhecido. (REsp 736.627/PR, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 01/08/2006 p. 436)” Face o exposto, entendo que o julgador monocrático decidiu corretamente também neste aspecto, pois retirou da partilha o imóvel que foi vendido pela Srª S. antes do falecimento e que foi utilizado na compra do veículo que a vitimou e o que o Sr.º A. adquiriu antes da convivência. Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial de 1º e 2º graus, conheço do recurso, para negar-lhe provimento, mantendo-se a sentença intacta. É como voto. Boa Vista, 21 de outubro de 2008. Des. CARLOS HENRIQUES Relator CAMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL APELAÇÃO CIVEL N.º 0010.08.010407-7. Apelantes: A. P. de L. e outras Advogado: Bernardino Dias de Souza Cruz Neto Apelado: C. W. de O. S. Advogado: Denise Abreu Cavalcante Calil Relator: Des. Carlos Henriques EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – DECLARAÇÃO DE “UNIÃO ESTÁVEL – TERMINO COM A MORTE DE UM DOS CONVIVENTES – FAMÍLIA CONSIDERADA NORMAL - PARTILHA - PRESUNÇÃO DO ESFORÇO COMUM NA AQUISIÇÃO DOS BENS DURANTE A CONVIVÊNCIA - DECOTAÇÃO DO VALOR DOS BENS ADQUIRIDOS ANTERIORMENTE AO RELACIONAMENTO - POSSIBILIDADE. – SENTENÇA MANTIDA EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – APELO IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros do Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, por unanimidade, em conhecer do recurso para negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte do presente julgado. Sala das Sessões, em Boa Vista, 21 de outubro de 2008. Des. CARLOS HENRIQUES Presidente/Relator Des. ALMIRO PADILHA Revisor Des. MAURO CAMPELLO Julgador REJANE GOMES DE AZEVEDO Procuradora de Justiça Publicado no Diário do Poder Judiciário, ANO X - EDIÇÃO 3967, Boa Vista-RR, 14 de Novembro de 2008, p. 01. ( : 21/10/2008 , : , : 0 ,