CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL REEXAME NECESSÁRIO 001008010788-0 IMPETRANTE: DIENE EDUARDO DE SOUSA AUTORIDADE COATORA: MUNICÍPIO DE SÃO LUIZ DO ANAUÁ RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA RELATÓRIO DIENE EDUARDO DE SOUSA ajuizou o Mandado de Segurança 006007021365-1 em face do MUNICÍPIO DE SÃO LUIZ DO ANAUÁ, buscando sua posse no cargo público para o qual prestou concurso e foi aprovada. Alega, em síntese, que: (a) existem pessoas exercendo as atribuições de auxiliar de administração, embora sejam contratadas temporariamente como auxiliar de serviços gerais; (b) o servidor não pode exercer função estranha a de seu cargo; (c) há direito líquido e certo; (d) não há lei específica, nem dos requisitos exigidos para a nomeação de funcionários temporários (forma e finalidade); (e) existem vagas desocupadas que dão direito líquido e certo à Impetrante; (f) há legitimidade passiva, “haja vista a precariedade do ato ilegal que não se revestiu de qualquer formalidade, restando perfeitamente configurada a autoridade coatora na pessoa do Sr. Prefeito Municipal” (fl. 11); (g) estão presentes os requisitos para a concessão de medida liminar. Pede, liminarmente, sua investidura no cargo público e, no mérito, sua posse no cargo de Auxiliar de Administração. Nas informações, o Município de São Luiz do Anauá afirma, PRELIMINARMENTE: (a) a ilegitimidade passiva do Município, porque quem praticou o ato foi o prefeito; (b) a ausência da declaração de hipossuficiência para legitimar a Defensoria Pública Estadual a atuar em favor da Impetrante. No MÉRITO, aduz, em resumo, que: (c) é imoral, ilegal e inadmissível que terceiros ditem as normas para o Chefe do Poder Executivo, porque “[...] os cargos ocupados pelos servidores são funções de confiança do administrador municipal, e não são funções inerentes Auxiliares de Administração, dessa forma, podem por ele serem nomeados dentro do que determina o art. 37, inciso V, da Constituição Federal, portanto, não existe direito líquido e certo necessário para deferimento do mandamus” (fl. 107); (d) não há a preterição alegada; (e) os funcionários indicados pelos Impetrantes não estão ocupando o cargo de agente administrativo; Alega, em síntese, que: (f) “O município apenas nomeou servidores do seu próprio quadro para exercerem funções de confiança do administrador municipal, não havendo óbice legal para tanto, muito menos a obrigatoriedade de convocação de candidatos aprovados em concurso público, para cargo diverso do ocupado (Auxiliar de Administração), que além de não ser cargo de chefia, direção e assessoramento, não são da confiança do administrador” (fl. 108); (g) os cargos discutidos pelos Impetrantes têm natureza de função de confiança; (h) a ordem de classificação não foi desrespeitada. Pede a extinção do processo sem resolução de mérito, ou que a segurança não seja concedida. O Representante do Ministério Público, que atua na 1ª. Instância, opinou pela concessão da ordem (fls. 145-150). O Juiz de Direito julgou o pedido procedente e determinou a nomeação e a posse dos Impetrantes (fls. 151-158). O processo veio ao Tribunal para reexame necessário. O Representante do Ministério Público, que atua na 2ª. Instância, opinou pela modificação da sentença, em razão da ausência do direito líquido e certo (fls. 166/169). É o relatório. Encaminhem-se os autos à revisão. Boa Vista, 20 de outubro de 2008. Des. ALMIRO PADILHA Relator CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL REEXAME NECESSÁRIO 001008010788-0 IMPETRANTE: DIENE EDUARDO DE SOUSA AUTORIDADE COATORA: MUNICÍPIO DE SÃO LUIZ DO ANAUÁ RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA VOTO Preliminar de ausência de direito líquido e certo (prova pré-constituída) argüida pelo Ministério Público. O Ministério Público tem razão. A prova pré-constituída, que também é chamada de “direito líquido e certo”, é uma das condições da ação mandamental, porque, pela natureza e procedimento deste tipo de processo, não se permite dilação probatória. Nesse sentido, ensina Cassio Scarpinella Bueno: “Direito líquido e certo, pois, é condição da ação e não corresponde à existência de ilegalidade ou do abuso de poder, mas, apenas e tão-somente, a uma especial forma de demonstração desses vícios que rendem ensejo ao ajuizamento do mandado de segurança.”(1) Compartilhando esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu: “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. EMBARGOS DESPROVIDOS. 1. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido da adequação do mandado de segurança para se buscar a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ). Tal orientação, entretanto, não afasta a necessidade de observância das condições da ação mandamental, entre elas a existência de prova pré-constituída do direito do impetrante (AgRg no REsp 469.786/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 27.5.2008; AgRg no Ag 821.244/CE, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 3.12.2007; AgRg no REsp 903.020/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 26.4.2007; REsp 511.641/MG, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 6.12.2006; AgRg no REsp 861.561/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 16.10.2006). 2. Embargos de divergência desprovidos.” (STJ, EREsp 903.367/SP, Rel. Min. DENISE ARRUDA, 1ª. S., j. 27/08/2008, DJe 22/09/2008). No caso em análise, a Impetrante não trouxe prova da suposta necessidade de pessoal efetivo e do exercício irregular das atribuições dos auxiliares de administração por auxiliares de serviços gerais contratados temporariamente. Esses fatos exigem outras provas além das que foram trazidas na petição inicial (fls. 14-96), portanto, faltou uma condição da ação específica dos mandados de segurança. A questão é que não se pode presumir contra o Município de São Luiz do Anauá neste caso, porque os atos administrativos têm, por natureza, uma presunção relativa de legitimidade (veracidade) e, por isso, eventual irregularidade deve ser comprovada claramente. Por exemplo: a Impetrante deveria ter trazido algum documento assinado por um auxiliar de serviços gerais, quando deveria ser por auxiliar de administração etc.. Por essas razões, conheço o reexame e reformo a sentença para extinguir o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 8º. da L.F. 1.533/51 c/c o inc. VI do art. 267 do CPC. Custas pelos Impetrantes, na forma do art. 12 da L.F. 1.060/50. Após as formalidades necessárias, arquivem-se os autos. É como voto. Boa Vista, 18 de novembro de 2008. Des. ALMIRO PADILHA Relator (1) Mandado de Segurança: Comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66, 3ª. ed., 2007, p. 17. CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL REEXAME NECESSÁRIO 001008010788-0 IMPETRANTE: DIENE EDUARDO DE SOUSA AUTORIDADE COATORA: MUNICÍPIO DE SÃO LUIZ DO ANAUÁ RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA EMENTA MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – PEDIDO JULGADO PROCEDENTE – REEXAME NECESSÁRIO – EXERCÍCIO INDEVIDO DAS ATRIBUIÇÕES DE AUXILIAR DE ADMINISTRAÇÃO POR AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS – AUSÊNCIA DE PROVAS – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INEXISTENTE – REEXAME CONHECIDO E SENTENÇA REFORMADA PARA EXTINGUIR O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores, integrantes da Turma Cível da Câmara Única do Tribunal de Justiça de Roraima, à unanimidade de votos, em conhecer o reexame e reformar a sentença para extinguir o processo sem resolução de mérito, nos termos do voto do Relator que integra este julgado. Sala de Sessões, em Boa Vista, 18 de novembro de 2008. Des. CARLOS HENRIQUES Presidente Des. ALMIRO PADILHA Relator Juíza Conv. TÂNIA MARIA VASCONCELOS DIAS DE SOUZA CRUZ Julgadora Esteve presente: Procurador(a) de Justiça Publicado no Diário do Poder Judiciário, ANO X - EDIÇÃO 3985, Boa Vista-RR, 11 de Dezembro de 2008, p. 04. ( : 18/11/2008 , : , : 0 ,