CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO 001008010825-0 AGRAVANTE: ESTADO DE RORAIMA AGRAVADOS: ELUX MÓVEIS PROJETADOS LTDA. E OUTROS RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA RELATÓRIO ESTADO DE RORAIMA interpôs este agravo em face da decisão proferida pela Juíza de Direito da 2ª. Vara Cível de Boa Vista, na Ação de Execução Fiscal 010.2007.903.914-4 (PROJUDI), por meio da qual a citação dos co-responsáveis foi indeferida. Consta nos autos que o Estado de Roraima incluiu na Certidão da Dívida Ativa 14.519 as sócias da pessoa jurídica executada e pediu a citação delas. A Magistrada, afirmando não verificar hipótese de responsabilidade tributária do sócio, indeferiu o pedido. O Agravante alega, em síntese, que: (a) a presença dos nomes dos sócios na certidão da dívida ativa gera presunção relativa de veracidade; (b) para alguém constar numa CDA basta o inadimplemento de obrigação tributária e o título certo, líquido e exigível; (c) a indicação do nome do sócio na CDA confere a ele legitimidade passiva. Sustenta, também, que: (d) o ônus da prova da não-responsabilidade é do executado; (e) os dispositivos do CTN acolhem a responsabilidade objetiva dos responsáveis legais pelo não-pagamento; (f) houve infração tributária, tipificada pelo inc. II do art. 2º. da L.F. 8.137/90; (g) os responsáveis pela pessoa jurídica violaram a lei tributária, quando não-recolheram o tributo. Aduz, ainda, que: (h) a mera falta de pagamento do tributo constituiu infração tributária prevista no art. 135 do CTN; (i) o não-pagamento dos tributos e a dissipação do patrimônio da pessoa jurídica configura infração à lei praticada pelo sócio-gerente; (j) a responsabilidade por infração tributária não depende da intenção do agente; (l) a responsabilidade dos sócios é solidária. Requer, ao final, a antecipação da tutela recursal e, no mérito, a reforma da decisão para a citação dos co-responsáveis. O pedido liminar foi deferido às fls. 64-67. Não houve intimação dos Agravados, vez que ainda não fazem parte do processo de execução. A Juíza a quo prestou as informações (fl. 80). O Órgão Ministerial absteve-se de intervir no feito às fls. 80-86. É o relatório. Feito que independe de revisão. Boa Vista, 26 de maio de 2009. Des. ALMIRO PADILHA Relator CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 001008010825-0 AGRAVANTE: ESTADO DE RORAIMA AGRAVADOS: ELUX MÓVEIS PROJETADOS LTDA e Outros RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA VOTO O recurso merece prosperar. Conforme se extrai da Certidão da Dívida Ativa à fl. 26, a sociedade empresarial Elux Móveis Projetados LTDA figura como devedora e, como responsáveis, têm-se Roseane Cristina Wanderley e Slovena Lacerda de Oliveira. O fato de constarem os nomes das responsáveis na respectiva certidão configura, em tese, a legitimidade de integrarem o pólo passivo da Ação de Execução Fiscal nº 010.2007.903.914-4, em caso de redirecionamento. Explico. Os requisitos de uma relação processual executiva são os previstos na lei processual, a saber, o inadimplemento e o título executivo (arts. 580 e 581). Em se tratando de débito fiscal, o título executivo é a certidão de dívida ativa, em que deve constar o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros (art. 2º, §5º, I, da Lei 6.830/90). No vertente caso, apesar de as Agravadas constarem na mencionada certidão como responsáveis, não há dúvidas de que elas figuram como co-responsáveis da relação, vez que há a descriminação dos dados da empresa devedora, bem como das Agravadas. Há apenas uma simples mudança terminológica. É possível, assim, que, contra elas, haja o redirecionamento da execução. Entretanto, o fato de figurarem no pólo passivo da lide não impõe a certeza da existência da dívida ou da responsabilidade tributária, vez que esta análise será realizada no curso do processo, através da aplicação do direito material. Aliás, a responsabilização dos sócios pelos débitos da sociedade somente se justifica quando houver um ato praticado com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135, III, CTN). A propósito do que foi exposto, transcrevo julgados deste Tribunal e do STJ respectivamente: AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – CITAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS INDICADOS NA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA – POSSIBILIDADE – DECISÃO CONFIRMADA – AGRAVO PROVIDO. (TJRR – AI 0010.08.010749-2, Des. Relator Carlos Henriques, Julgamento 21/10/2008, DJE 05/11/2008). **** PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO-GERENTE. PRESSUPOSTOS. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não se pode confundir a relação processual com a relação de direito material. Por figurar como devedor no título executivo, o indicado está legitimado a figurar como parte passiva na relação processual, conforme prevê o art. 568, I, do CPC. Todavia, a responsabilidade é tema disciplinado pelo direito material, sendo que a sua configuração pressupõe a ocorrência de uma das causas previstas pela lei tributária. 2. A simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária dos sócios, segundo a jurisprudência do STJ. 3. Recurso especial improvido. (STJ - REsp 717973 / RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI – T1, Julgamento 02/10/2008, DJe 09/10/2008). **** TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO-GERENTE QUE FIGURA NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA COMO CO-RESPONSÁVEL. POSSIBILIDADE. DISTINÇÃO ENTRE A RELAÇÃO DE DIREITO PROCESSUAL (PRESSUPOSTO PARA AJUIZAR A EXECUÇÃO) E A RELAÇÃO DE DIREITO MATERIAL (PRESSUPOSTO PARA A CONFIGURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA). 1. Não se pode confundir a relação processual com a relação de direito material objeto da ação executiva. Os requisitos para instalar a relação processual executiva são os previstos na lei processual, quais sejam o inadimplemento e o título executivo (CPC, artigos 580 e 583). Os pressupostos para configuração da responsabilidade tributária são os estabelecidos pelo direito material, nomeadamente pelo art. 135 do CTN. 2. A indicação, na Certidão de Dívida Ativa, do nome do responsável ou do co-responsável (Lei 6.830/80, art. 2º, § 5º, I; CTN, art. 202, I), confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva (CPC, art. 568, I), mas não confirma, a não ser por presunção relativa (CTN, art. 204), a existência da responsabilidade tributária, matéria que, se for o caso, será decidida pelas vias cognitivas próprias, especialmente a dos embargos à execução. 3. É diferente a situação quando o nome do responsável tributário não figura na certidão de dívida ativa. Nesses casos, embora configurada a legitimidade passiva (CPC, art. 568, V), caberá à Fazenda exeqüente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há de ser uma das situações, previstas no direito material, como configuradoras da responsabilidade subsidiária. 4. No caso, havendo indicação dos co-devedores no título executivo (Certidão de Dívida Ativa), é viável, contra os sócios, o redirecionamento da execução. Precedente: EREsp 702.232-RS, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 16.09.2005. 5. Recurso especial desprovido. (STJ - REsp 900371 / SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI – T1, Julgamento 20/05/2008, DJe 02/06/2008). Ressalto, ademais, que a indicação dos sócios na certidão da dívida ativa traz apenas presunção relativa de legitimidade, conforme aduz o Agravante e em consonância com vasto entendimento jurisprudencial. Assim, somente prova em contrário poderá impedir a citação dos co-responsáveis da empresa executada na ação principal. Sobre essa presunção relativa, peço vênia para transcrever alguns julgados: TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA – HIPÓTESE QUE SE DIFERE DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO – OCORRÊNCIA EM TESE DO CRIME PREVISTO NO ART. 168-A DO CP – INCIDÊNCIA DA SÚM 7/STJ. 1. A CDA é documento que goza da presunção de certeza e liquidez de todos os seus elementos: sujeitos, objeto devido, e quantitativo. Não pode o Judiciário limitar o alcance dessa presunção. 2. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como co-responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento. Neste caso, o ônus da prova compete ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa. 3. Na hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN. 4. Ademais o acórdão recorrido confirmou o redirecionamento sob o fundamento de existência de crime em tese, possibilitando que o executado comprove não possuir responsabilidade, e, para se concluir de forma diversa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que encontra óbice no constante na Súm. 7/STJ. 5. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (STJ - REsp 1010399/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON – T2, Julgado em 12.08.2008, DJe 08.09.2008) Grifei. **** EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. COMPROVAÇÃO DO EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO À LEI OU AO ESTATUTO OU DISSOLUÇÃO IRREGULAR. CASO EM QUE O NOME DO SÓCIO CONSTAVA DA CDA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA NÃO ABALADA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA. PROVA IURIS TANTUM. I - Restou firmado no âmbito da Primeira Seção desta Corte o entendimento de que, sendo a execução proposta somente contra a sociedade, a Fazenda Pública deve comprovar a infração a lei, contrato social ou estatuto ou a dissolução irregular da sociedade para fins de redirecionar a execução contra o sócio, pois o mero inadimplemento da obrigação tributária principal ou a ausência de bens penhoráveis da empresa não ensejam o redirecionamento. De modo diverso, se o executivo é proposto contra a pessoa jurídica e o sócio, cujo nome consta da CDA, não se trata de típico redirecionamento, e o ônus da prova de inexistência de infração a lei, contrato social ou estatuto compete ao sócio, uma vez que a CDA goza de presunção relativa de liqüidez e certeza. A terceira situação consiste no fato de que, embora o nome do sócio conste da CDA, a execução foi proposta somente contra a pessoa jurídica, recaindo o ônus da prova, também neste caso, ao sócio, tendo em vista a presunção de liqüidez e certeza que milita a favor da CDA. Precedentes: EREsp. n.º 702.232/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 26/09/2005, p. 169; AgRg no REsp nº 720.043/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 14/11/2005, p. 214. II - No caso em exame, os nomes dos sócios figuram como responsáveis tributários na Certidão de Dívida Ativa. III - Ademais, a certidão emitida pelo oficial de justiça atestando que a empresa não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial presta-se como prova iuris tantum de dissolução irregular da sociedade, possibilitando, assim, o redirecionamento da execução aos sócios gerentes. Precedentes: REsp nº 841.855/PR, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 30.08.2006 e REsp nº 738.502/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 14.11.2005. IV - Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp 1010661/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO – T1, Julgado em 03.04.2008, DJe 05.05.2008) - Grifei. **** PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA CONTRA EMPRESA E SÓCIO-GERENTE. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. DEFENSORIA PÚBLICA. ÓRGÃO DO ESTADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. In casu, o ajuizamento da execução fiscal deu-se contra a pessoa jurídica e seu sócio-gerente, amparada em certidão de dívida ativa na qual consta o nome de ambos. 2. Consoante o entendimento pacífico deste STJ, constando na CDA o nome do sócio-gerente e proposta a execução fiscal simultaneamente contra a pessoa jurídica e esse sócio, caberá a ele demonstrar que não se faz presente quaisquer das hipóteses autorizativas do art.135 do CTN, ante a presunção relativa de liquidez e certeza de que goza a Certidão de Dívida Ativa (q. v., verbi gratia: EREsp 702.232/RS, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 26.09.2005). 3. Não se revela possível a fixação de honorários sucumbenciais, em favor da Defensoria Pública, decorrentes de condenação contra a Fazenda Pública Estadual em virtude de confusão entre a pessoa do credor e a do devedor, consoante o entendimento uniformizado pela eg. Primeira Seção desta Corte Superior de Justiça no julgamento do REsp 596.836/RS - relator para acórdão - Ministro Luiz Fux. 4. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ - REsp 796.360/MS, Rel. Juiz Conv. do TRF 1ª Região CARLOS FERNANDO MATHIAS - T2, Julgado em 17.04.2008, DJe 12.05.2008) Grifei. Concernente à dissolução irregular da sociedade, com efeito, tem-se entendido na jurisprudência brasileira que constitui infração à lei. Nos autos em exame, há indícios de que isso possa ter ocorrido. A uma, porque consta na Certidão à fl. 42: DEIXEI DE CITAR Elux Móveis Projetados Ltda. porque constatei que a Executada não mais mantém atividades comerciais no endereço indicado. No endereço indicado realmente observa-se letreiro com o nome da Executada, porém as portas estão fechadas. Segundo informações obtidas nas proximidades, a empresa “fechou”. A duas, porque, na segunda tentativa de citação, o oficial de justiça, ao encontrar a residência dos supostos donos da empresa e ao citar Roseane Cristina Wanderley (uma das co-responsáveis), coloca como observação que [...] O esposo de Roseane me informou que a Elux Móveis já se encontra em fase de encerramento/dissolução (Certidão de fl. 63). Diante disso, o fato de o oficial de justiça ter observado que a executada não mantém mais atividades comerciais, bem como haver afirmação do próprio esposo de uma das sócias de que a empresa está em fase de encerramento, configura indícios de dissolução irregular da sociedade. Nesse prisma, faço menção a julgado deste Tribunal de minha relatoria: EXECUÇÃO FISCAL. DECISÃO QUE NEGOU PEDIDO DE INCLUSÃO DOS SÓCIOS DA EMPRESA NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO. RESPONSABILIZAÇÃO QUE SOMENTE SE JUSTIFICA SE HOUVER A PRÁTICA DE UM ATO COM EXCESSO DE PODER OU INFRAÇÃO À LEI/CONTRATO SOCIAL/ESTATUTOS. ART. 135, III, DO CTN. INDÍCIO DE QUE HOUVE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA INDICANDO QUE A EMPRESA NÃO MAIS FUNCIONA NO LOCAL INDICADO COMO SUA SEDE. HIPÓTESE DE INFRAÇÃO À LEI. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA PERMITIR A INCLUSÃO DOS SÓCIOS NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. (TJRR – AI 00100801408-5 – Des. Rel. Almiro Padilha, Julgamento 02.08.2008). Faço menção, também, há recentes julgados do STJ: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. ÔNUS DA PROVA. DISTINÇÕES. 1. Na imputação de responsabilidade do sócio pelas dívidas tributárias da sociedade, cumpre distinguir a relação de direito material da relação processual. As hipóteses de responsabilidade do sócio são disciplinadas pelo direito material, sendo firme a jurisprudência do STJ no sentido de que, sob esse aspecto, a dissolução irregular da sociedade acarreta essa responsabilidade, nos termos do art. 134, VII e 135 do CTN (v.g.: EResp 174.532, 1ª Seção, Min. José Delgado, DJ de 18.06.01; EResp 852.437, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 03.11.08; EResp 716.412, 1ª Seção, Min. Herman Benjamin, DJ de 22.09.08). 2. Sob o aspecto processual, mesmo não constando o nome do responsável tributário na certidão de dívida ativa, é possível, mesmo assim, sua indicação como legitimado passivo na execução (CPC, art. 568, V), cabendo à Fazenda exeqüente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há de ser uma das hipóteses da responsabilidade subsidiária previstas no direito material. A prova definitiva dos fatos que configuram essa responsabilidade será promovida no âmbito dos embargos à execução (REsp 900.371, 1ª Turma, DJ 02.06.08; REsp 977.082, 2ª Turma,DJ de 30.05.08), observados os critérios próprios de distribuição do ônus probatório (EREsp 702.232, Min. Castro Meira, DJ de 26.09.05). 3. No que se refere especificamente à prova da dissolução irregular de sociedade, a jurisprudência da Seção é no sentido de que "a não-localização da empresa no endereço fornecido como domicílio fiscal gera presunção iuris tantum de dissolução irregular (EREsp 716.412/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 22.09.08; EREsp 852.437, 1ª Seção, Min. Castro Meira, DJ de 03.11.08). 4. No caso, o acórdão recorrido atestou que a empresa não funciona no endereço indicado, estando com suas atividades paralisadas há mais de dois anos, período em que não registrou qualquer faturamento. 5. Recurso especial improvido. (STJ - REsp 1096444/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI – T1, Julgamento 19/03/2009, DJe 30/03/2009). **** TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – REDIRECIONAMENTO – RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 1. O Juízo de primeiro grau afastou a responsabilidade do diretor da empresa executada, pois nenhum dos elementos autorizadores desse desfecho foram verificados nos autos, nem na ocasião da formação do título executivo, nem posteriormente. Consignou ainda na sentença que ficou provado que, no período referente à cobrança, o embargante já não mais participava da empresa, conforme "Certidão da Junta Comercial do Estado de São Paulo acostada às fls 24". 2. O Tribunal a quo confirmou a sentença de primeiro grau, concluindo que a mera inadimplência da pessoa jurídica, sociedade anônima, em relação a tributos estaduais, não pode acarretar a responsabilidade do diretor pelas dívidas tributárias, pois a incidência do inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional só se dá quando comprovado o abuso de poder ou ato infracional à lei, estatuto ou contrato social, ou ainda se ocorrer extinção irregular da sociedade, fato que "In casu, não há tal comprovação a ensejar a responsabilidade do apelado". 3. Assim, apesar de a Certidão de Dívida Ativa incluir o sócio-gerente como co-responsável tributário (fls. 03), coube a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, fato este que, segundo as instância ordinárias, ficou devidamente comprovado por meio dos embargos à execução. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. (STJ - EDcl no AgRg no REsp 901835 CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Julgamento 10/02/2009, DJe 05/03/2009). Cabe aqui, mais uma ressalva. O indício de que houve dissolução irregular da sociedade pode ser contraditado pelos sócios ou co-responsáveis da dívida tributária, pois podem demonstrar que não agiram com dolo, culpa ou fraude, conforme já dispus. Ao comentar sobre o assunto, esclarece Humberto Theodoro Júnior: [...] d) mesmo quando tenha ocorrido extinção de forma irregular da sociedade, hipótese em que se admite a presunção de responsabilidade dos sócios, estes “podem provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder”, para elidir a solidariedade do art. 135, III, do CTN (STJ, 2ª T., REsp 436.802/MG. Rel. Min. Eliana Calmom, ac. De 22-10-2002, DJU, 25 nov. 2002, p. 226). Pode ficar comprovado que a empresa teve seu patrimônio totalmente absorvido em pagamento de obrigações sociais, mesmo na ausência de liquidação regular da sociedade (Lei de Execução Fiscal, 10ª ed., Saraiva, 2007, p. 58). Por todo o exposto, conheço o recurso e dou-lhe provimento, a fim de permitir a inclusão das co-responsáveis no pólo passivo da execução fiscal, sem prejuízo de futura prova de que não se enquadram nas hipóteses do art. 135 do CTN. É como voto. Boa Vista-RR, 12 de maio de 2009. Des. Almiro Padilha Relator CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 001008010825-0 AGRAVANTE: ESTADO DE RORAIMA AGRAVADOS: ELUX MOVEIS PROJETADOS LTDA. E OUTRAS RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – CITAÇÃO DOS RESPONSÁVEIS INDICADOS NA CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA – POSSIBILIDADE – PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGITIMIDADE, NÃO DEVENDO CONFUNDIR A RELAÇÃO PROCESSUAL COM A RELAÇÃO DE DIREITO MATERIAL – INDÍCIO DE QUE HOUVE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros da Colenda Câmara Única, integrantes da Turma Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, à unanimidade de votos, em conhecer o recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do presente julgado. Sala das Sessões da Câmara Única do E. TJRR, em Boa Vista - RR, 12 de maio de 2009. Des. Mauro Campello Presidente Des. Lupercino Nogueira Julgador Des. Almiro Padilha Relator Publicado no Diário da Justiça Eletrônico, ANO XII - EDIÇÃO 4084, Boa Vista, 22 de maio de 2009, p. 12. ( : 12/05/2009 , : XII , : 12 ,