CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL APELAÇÃO CIVEL Nº 010 08 011163-5 APELANTE: O ESTADO DE RORAIMA APELADA: TELEMAR NORTE LESTE S/A RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta em face da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca de Boa Vista, no Mandado de Segurança, com pedido de liminar nº 102008902852-5. Consta, na inicial, que a empresa Autora é prestadora de serviço público de telefonia e que dispõe de uma ampla rede de terminais de uso público (os ditos orelhões). Porém, sua atividade vem sendo prejudicada pela fiscalização tributária estadual, vez que suas mercadorias (cartões telefônicos) vêm sendo apreendidas ilegalmente, razão por que interpôs esta ação. Na sentença o juiz a quo julgou o pedido procedente, por entender que é ilegal a apreensão das mercadorias para o pagamento de tributos. O Apelante alega, preliminarmente, que a sentença deve ser anulada, porque não foram analisadas as questões suscitadas no feito e violado o princípio do non liquet. No mérito, que: a) a mercadoria foi retida para averiguações e cumprimento do devido tributo e não para forçar o pagamento; b) a fiscalização foi legal, á luz do art. 195 do CTN. Requer, ao final, o conhecimento e provimento do apelo, a fim de modificar a sentença recorrida, nos termos de suas razões. Pugna, também, pelo prequestionamento da matéria analisada. O recurso foi recebido em seu efeito devolutivo (fl. 110). A Apelada, nas contrarrazões, sustenta: Preliminarmente, que: a) com a liberação das mercadorias apreendidas ilegalmente, perdeu o interesse processual; b) a autuação foi feita contra Souza Cruz e não contra Telemar Norte Leste, que possui legitimidade para agir na prestação de seus serviços; c) a empresa Souza Cruz não presta serviços de telecomunicações, ela apenas distribui os cartões. No mérito, que: a) o STF somente admite a apreensão da mercadoria quando a Fazenda Pública se vê em dificuldades na identificação do sujeito passivo e a comprovação da infração fiscal; b) não há razão que justifique essa apreensão pois feriu os princípios constitucionais do Estado Democrático de Direito; c) a fiscalização teve uma conduta arbitrária pois feriu o direito líquido e certo da proteção judicial. Requer, ao final, que a sentença seja mantida. O Órgão Ministerial manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (fls. 123/125). É o sucinto relatório. Dispõe o art. 557, caput, do CPC: “Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”. Seguindo tais regramentos, passo a decidir. O caso sub examine cinge-se, em suma, em saber se houve, ou não, ilegalidade na apreensão de mercadorias realizada pelo Fisco. Observa-se que na inicial a Demandante requer, tão somente, a liberação das mercadorias apreendidas pelo Fisco, não adentrando em outros pedidos, como o não pagamento do tributo. Pois bem. Na esteira da orientação traçada na Súmula 323/STF, esta Corte tem decidido, reiteradamente, no sentido de ser inadmissível a apreensão de mercadorias para fins de cobrança de tributos, conforme se depreende dos julgados abaixo: MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR CONCEDIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – APREENSÃO DE MERCADORIAS ACOMPANHADAS DE NOTA FISCAL INIDÔNEA - PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL REJEITADA – APREENSÃO MANTIDA MESMO APÓS A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – ILEGALIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJRR- AI Nº 001008011249-2. Rel. Des. Almiro Padilha. Publicado em 13.05.2009) – grifo meu. *** MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE ICMS. MERCADORIA ADQUIRIDA EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. PRELIMINARES DE ERRO NA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA, AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR E CARÊNCIA DE AÇÃO. REJEIÇÃO. MÉRITO: CONSUMO PRÓPRIO. ATIVIDADE-FIM DA IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO COMPROVAÇÃO DA CERTEZA E LIQUIDEZ DO DIREITO INVOCADO. CARACTERIZAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS. AUSÊNCIA DE ATO ILEGAL OU ABUSO DE PODER. APREENSÃO DE MERCADORIAS. MEIO COERCITIVO DE COBRANÇA DE TRIBUTOS. ILEGALIDADE DO ATO. EXEGESE DA SÚMULA 323 DO STF. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A ausência de prova pré-constituída ou lesividade ao direito líquido e certo da impetrante conduz à inexorável denegação da segurança pleiteada. 2. Segundo entendimento sedimentado na Súmula nº 323, do STF, É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.” (TJRR - AC 10070085799, Rel. Des. Jose Pedro Fernandes. Publicado em 18.09.2008) – grifo meu. *** APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – APREENSÃO DE MERCADORIA PARA FINS DE COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS – SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. “É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.” – Súmula 232, STF. (TJRR – AC nº 010 09 011708-5. Rel. Des. Robério Nunes, Publicado em 25 de junho de 2009) – grifo meu. *** MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR CONCEDIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO - APREENSÃO DE MERCADORIAS ACOMPANHADAS DE NOTA FISCAL INIDÔNEA - PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL REJEITADA – APREENSÃO MANTIDA MESMO APÓS A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – ILEGALIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJRR – AC nº 10080112492. Rel. Des. Almiro Padilha. Publicado em: 13.05.2009) – grifo meu. In casu, resta incontroverso a ocorrência da apreensão dos cartões telefônicos durante fiscalização realizada pela Fazenda Pública, justificada pela necessidade de posterior verificação junto ao fisco (fl.54). Contudo, mesmo que as mercadorias estivessem desacobertadas do documento fiscal próprio, competiria ao fiscal de tributos apenas proceder a sua retenção durante o tempo que possibilitasse a lavratura do respectivo auto, assegurando, desta forma, a prova de eventual infração, a ser desencadeada em procedimento administrativo ou em processo judicial adequado. Já é matéria pacífica, na doutrina e jurisprudência, que a Fazenda Pública não pode reter mercadorias para obrigar o contribuinte ao pagamento de tributos, por dispor de outros meios legais para isso. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – ADUANEIRO – LIBERAÇÃO DE MERCADORIA SUSPEITA DE SUBFATURAMENTO – FRAUDE NÃO COMPROVADA – PENA DE PERDIMENTO – IMPOSSIBILIDADE – MULTA DO ART. 633 DO DECRETO N. 4.543/2002 – SÚMULA 323/STF – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA 211/STJ – INOVAÇÃO NAS RAZÕES RECURSAIS – IMPOSSIBILIDADE. 1. Só se justifica a retenção das mercadorias em infrações cominadas com a pena de perdimento de bens. 2. O subfaturamento de mercadorias importadas sem comprovação de fraude não enseja pena de perdimento de bens, mas sim a multa do art. 633 do Decreto n. 4543/2002 - Regulamento Aduaneiro. 3. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Incidência da Súmula 323/STF. 4. A apresentação de novos fundamentos para viabilizar o conhecimento do recurso especial representa inovação, vedada no âmbito do agravo regimental. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp 1121145/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS – T2, Publicado em 25.09.2009) – grifo meu. *** TRIBUTÁRIO. APREENSÃO DE MERCADORIAS TRANSPORTADAS SEM NOTA FISCAL. MANUTENÇÃO APÓS A LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. ILEGALIDADE. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO. (STJ – RMS 24838/SE; Rel. Min. Teori Albino Zavascki - T1; DJ. DJ 09/06/2008). *** TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE MERCADORIAS. AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO. ILEGALIDADE. “É ilegal a apreensão de mercadoria, ainda que desacompanhada da respectiva nota fiscal, após a lavratura do auto de infração e lançamento do tributo devido” (RMS 21489/SE, Min. João Otávio de Noronha). Recurso ordinário provido. (STJ - RMS 22687/SE; Rel. Min. Eliana Calmon – T2; DJ. 13/04/2007). Por essas razões, consoante autoriza o caput do art. 557 do CPC, nego seguimento ao presente recurso, posto confrontar com a Súmula 323/STF e jurisprudência dominante deste Tribunal. Boa Vista-RR, 18 de janeiro de 2010. Des. Almiro Padilha Relator Publicado no Diário da Justiça Eletrônico, ANO XIII - EDIÇÃO 4250, Boa Vista, 3 de fevereiro de 2010, p. 011. ( : 18/01/2010 , : XIII , : 11 ,