CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 010 08 011221-1 APELANTE: ESTADO DE RORAIMA APELADO: COMPANHIA AGROINDUSTRIAL DE RORAIMA S/A RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Boa Vista, no Mandado de Segurança nº 010 07 178416-8. Consta nos autos que a Apelada impetrou Mandado de Segurança em desfavor do Estado de Roraima a fim de obter a liberação de suas mercadorias apreendidas pela Secretaria da Fazenda Estadual. O Magistrado de primeiro grau julgou procedente a ação e concedeu a segurança, determinando a que “a Autoridade Coatora se abstenha de reter a mercadoria elencada nas Notas Fiscais 0023, 002344 e 002345”. O Apelante defende a legalidade da fiscalização realizada pela Secretaria da Fazenda, já que agira de acordo com o determinado em lei, pois as mercadorias pertencentes ao Apelado estavam sendo transportadas sem nota fiscal e, outras, com nota fiscal vencida, motivos que permitem a retenção das referidas. Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso a fim de que seja anulada e reformada in totum a sentença (fls. 115/132). Em contrarrazões, a Apelada requer que seja negado o provimento ao presente recurso e mantida a sentença vergastada (fls. 135/142). Subiram os autos a este Egrégio Tribunal para apreciação. O Ministério Público de 2º Grau opinou pelo conhecimento do apelo e reforma da sentença, a fim de denegar a segurança em razão da apreensão da mercadoria estar justificada pela presença de nota fiscal fora do prazo de validade (fls. 148/152). É o relatório. Encaminhem-se os autos ao Revisor. Boa Vista, 24 de Novembro de 2009. Des. Almiro Padilha Relator CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 010 08 011221-1 APELANTE: ESTADO DE RORAIMA APELADO: COMPANHIA AGROINDUSTRIAL DE RORAIMA S/A RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA VOTO O caso sub examine cinge-se, em suma, em saber se houve, ou não, ilegalidade diante da apreensão de mercadorias desacompanhadas de nota fiscal e, outras, acompanhadas de nota fiscal inidônea (prazo de validade vencido). A sentença não merece reparos. Observa-se que na inicial a Demandante requer, tão somente, a liberação das mercadorias apreendidas pelo fisco, não adentrando em outros pedidos, como o não pagamento do tributo. Não obstante inicialmente ter suspendido os efeitos da liminar concedida em 1º instância, em uma cognição mais exauriente, especificamente quanto à análise da causa de pedir do Apelante, quando este informa que “diante da fraude delineada e ulteriormente vislumbrada pelo fisco estadual, as mercadorias foram apreendidas, por servir como meio de prova da infração cometida pela Apelada” (fls. 118), percebe-se conflito com o disposto na Súmula 323/STF. In casu, houve a apreensão de mercadorias em razão da constatação de dois fatos: 1) mercadoria desacompanhada de nota fiscal; 2) mercadoria acompanhada de nota fiscal com prazo de validade vencido. Conduto, na esteira da orientação traçada na Súmula 323/STF, esta Corte tem decidido, reiteradamente, no sentido de ser inadmissível a apreensão de mercadorias, tanto diante de nota fiscal inidônea quanto desacompanhada de nota fiscal, conforme se depreende dos julgados abaixo: MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR CONCEDIDA – AGRAVO DE INSTRUMENTO – APREENSÃO DE MERCADORIAS ACOMPANHADAS DE NOTA FISCAL INIDÔNEA - PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL REJEITADA – APREENSÃO MANTIDA MESMO APÓS A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO – ILEGALIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJRR-AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 001008011249-2. Publicado no DJE, ANO XII - EDIÇÃO 4077, Boa Vista, 13 de maio de 2009, p. 07) – grifo meu. *** MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DE ICMS. MERCADORIA ADQUIRIDA EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. PRELIMINARES DE ERRO NA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA, AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR E CARÊNCIA DE AÇÃO. REJEIÇÃO. MÉRITO: CONSUMO PRÓPRIO. ATIVIDADE-FIM DA IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO COMPROVAÇÃO DA CERTEZA E LIQUIDEZ DO DIREITO INVOCADO. CARACTERIZAÇÃO DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS. AUSÊNCIA DE ATO ILEGAL OU ABUSO DE PODER. APREENSÃO DE MERCADORIAS. MEIO COERCITIVO DE COBRANÇA DE TRIBUTOS. ILEGALIDAE DO ATO. EXEGESE DA SÚMULA 323 DO STF. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A ausência de prova pré-constituída ou lesividade ao direito líquido e certo da impetrante conduz à inexorável denegação da segurança pleiteada. 2. Segundo entendimento sedimentado na Súmula nº 323, do STF, É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.” (TJRR - AC 10070085799, Julgado em: 17/09/2008, Publicado em: 18/09/2008) – grifo meu. *** TRIBUTÁRIO. APREENSÃO DE MERCADORIAS. SÚMULA 323 DO STF. FATO IRREVERSÍVEL. INCIDÊNCIA OU NÃO DE ICMS. IMPROPRIEDADE DA VIA ESCOLHIDA. NÃO COMPROVAÇÃO. REMESSA OFICIAL E RECURSOS DE AMBAS AS PARTES IMPROVIDOS. 1. Há muito o STF já pacificou o entendimento sobre a apreensão de mercadorias pela Receita Federal, tanto que editou o enunciado de Súmula 232. 2. A via escolhida para se discutir a incidência ou não do ICMS se afigura imprópria, em razão das várias nuances que se vislumbram no caso exigindo-se produção de provas. 3. In caso, contudo, tendo a sentença confirmado a decisão liminar que determinou a liberação da mercadoria, sem ônus, e independentemente do pagamento do tributo devido, criou-se, em razão da possibilidade legal de sua imediata execução, situação de fato irreversível, não permitindo o provimento sequer parcial do apelo. 4. Remessa oficial e ambos os recursos conhecidos e não providos. Sentença mantida (TJDF - 20050111232292APC, Rel. Gilberto De Oliveira, 4ª Turma Cível, julgado em 28/05/2008, DJ 17/06/2008 p. 87) – grifo meu. *** CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - REMESSA DE OFÍCIO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - MEIO COERCITIVO DE PAGAMENTO DE TRIBUTOS - CONCESSÃO DA SEGURANÇA - SENTENÇA MANTIDA. 1. A apreensão de mercadoria, eis que acompanhada de nota fiscal inidônea, só pode se dar por tempo suficiente à lavratura do auto de infração. Confeccionado o ato administrativo, nada justifica a retenção dos bens apreendidos, que devem ser imediatamente restituídos ao transportador autuado. Matéria pacíficada no colendo Supremo Tribunal Federal através da súmula nº 323: é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. 2. Remessa Oficial conhecida e não provida. Sentença mantida. (TJDF - 20060110374790RMO, Rel. Humberto Adjuto Ulhôa, 3ª Turma Cível, julgado em 09/04/2008, DJ 18/04/2008 p. 63) – grifo meu. *** DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. EXCESSIVA DEMORA. OBJETIVO DE COBRAR TRIBUTO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 323 DO STF. 01. Mercadorias adquiridas fora do Estado, acompanhadas de nota fiscal, por empresa estabelecida e cadastrada junto à receita local, não se justifica a sua apreensão por longo espaço de tempo, com a finalidade clara de cobrar a antecipação de ICMS, posto ter outros meios para cobrar o que lhe é devido. 02. O fisco não está autorizado, mesmo sendo devido o tributo, a apreender mercadorias regularmente transportadas, por tempo superior ao necessário para a lavratura do respectivo auto de infração (Súmula 323 do Supremo Tribunal Federal). 03.Remessa de ofício conhecida e desprovida, sentença mantida. (TJDF - 20050111040409RMO, Relator JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 6ª Turma Cível, julgado em 29/11/2006, DJ 24/04/2007 p. 123) – grifo meu. *** PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE NOTA FISCAL. LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. LIBERAÇÃO. RETENÇÃO. ILEGALIDADE. 1. A autoridade fiscal competente pode condicionar a liberação da mercadoria transportada em desacordo com a legislação tributária apenas à lavratura do auto infracional, jamais ao recolhimento do tributo. 2. Este entendimento fora sedimentado no verbete de súmula 323/STF, em harmonia com o princípio constitucional que veda o confisco como forma de obrigar o contribuinte a saldar o débito tributário. 3. A higidez do auto de infração, todavia, deverá ser confirmada em procedimento administrativo ou judicial específico, haja vista lindes estreitos da ação mandamental que pressupõe a existência de prova pré-constituída. 4. Remessa necessária desprovida. (TJDF - 20040110388862RMO, Relator SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, 3ª Turma Cível, julgado em 07/03/2005, DJ 02/08/2005 p. 104) – grifo meu. Na hipótese dos autos, incontroverso é a ocorrência da apreensão das mercadorias, o que se deu mesmo após a realização da fiscalização e identificação do sujeito passivo, com posterior lavratura dos autos de infração. Ainda, consta nos Autos acostados às fls. 31 e 34, aviso para o contribuinte recolher o crédito ou apresentar defesa. Destarte, nestas situações, competiria aos fiscais de tributos apenas proceder a retenção da mercadoria durante o tempo que possibilitasse a lavratura do respectivo Auto, com o fim de assegurar a prova material da eventual infração, a ser desencadeada em procedimento administrativo ou em processo judicial adequado. Sobre o fato em comento, é unânime o entendimento no Superior Tribunal de Justiça: PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – ADUANEIRO – LIBERAÇÃO DE MERCADORIA SUSPEITA DE SUBFATURAMENTO – FRAUDE NÃO COMPROVADA – PENA DE PERDIMENTO – IMPOSSIBILIDADE – MULTA DO ART. 633 DO DECRETO N. 4.543/2002 – SÚMULA 323/STF – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA 211/STJ – INOVAÇÃO NAS RAZÕES RECURSAIS – IMPOSSIBILIDADE. 1. Só se justifica a retenção das mercadorias em infrações cominadas com a pena de perdimento de bens. 2. O subfaturamento de mercadorias importadas sem comprovação de fraude não enseja pena de perdimento de bens, mas sim a multa do art. 633 do Decreto n. 4543/2002 - Regulamento Aduaneiro. 3. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Incidência da Súmula 323/STF. 4. A apresentação de novos fundamentos para viabilizar o conhecimento do recurso especial representa inovação, vedada no âmbito do agravo regimental. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1121145/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 25/09/2009) – grifo meu. *** Processo Civil. Recurso Especial. Mandado de Segurança. Apreensão de Mercadoria. Nulidade do Acórdão. Inocorrência. Direito Líquido e Certo e Interesse de Agir Comprovados. Precedentes do STJ. 1. Preliminar de nulidade do acórdão rejeitada. 2. Consoante jurisprudência pacífica desta Corte, inadmissível a apreensão de mercadoria com o fito de coagir o pagamento de tributo pelo contribuinte. 3. Sendo exeqüível e operante o ato impugnado, o mandado de segurança pode ser impetrado, sem a prévia interposição de recurso administrativo. 4. Recurso especial improvido. (REsp 255359/MG, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2002, DJ 28/10/2002 p. 266) Isto posto, em consonância com a Súmula 323/STF, nego provimento ao presente recurso, mantendo intacta a sentença a quo. É como voto. Boa Vista, 01 de Dezembro de 2009. Des. Almiro Padilha Relator CÂMARA ÚNICA TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 010 08 011221-1 APELANTE: ESTADO DE RORAIMA APELADO: COMPANHIA AGROINDUSTRIAL DE RORAIMA S/A RELATOR: DES. ALMIRO PADILHA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. APREENSÃO DE MERCADORIAS DESACOMPANHADAS DE NOTA FISCAL E COM NOTA FISCAL INIDÔNEA. APREENSÃO MANTIDA MESMO APÓS A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Segundo o entendimento sedimentado na Súmula nº 323/STF, é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercivo para o pagamento de tributos. 2. Recurso desprovido. Sentença mantida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os membros da Turma Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, que fica fazendo parte integrante do julgado. Sala das Sessões da Câmara Única do E. TJRR, em Boa Vista, 01 de dezembro de 2009. Des. MAURO CAMPELLO Presidente e Julgador Des. ROBÉRIO NUNES Julgador Des. ALMIRO PADILHA Relator Publicado no Diário da Justiça Eletrônico ANO XIII - EDIÇÃO 4239, Boa Vista, 16 de janeiro de 2010, p. 14. ( : 01/12/2009 , : XIII , : 14 ,