Apelação Cível N.º 010.09 011851-3 Apelante: ESTADO DE RORAIMA Procurador: Dr. Vesnuto da Silva Cardoso Apelado: COEMA PAISAGISMO URBANIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA Advogada: Drª. Geórgida Fabiana Moreira de Alencar Costa Relator: DES. MAURO CAMPELLO RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DE RORAIMA contra empresa COEMA PAISAGISMO URBANIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA por força da respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz da 8ª Vara Cível da Comarca de Boa Vista que, nos autos do Mandado de Segurança – processo nº 010 07 179637-8 –, que, às fls. 138/141, julgou procedente o pedido, para determinar que a autoridade coatora não efetue a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS das notas fiscais anexadas aos autos. O apelante arguiu preliminarmente a ausência de interesse de agir do impetrante/apelado, a teor do disposto no enunciado da Súmula 266 do STF. No mérito, alegou, em síntese, que “a legislação local é clara quanto à incidência tributária do ICMS sobre o fato gerador em análise, e está em consonância com a legislação federal aplicável”. Aduziu ser a recorrida empresa do ramo de construção civil cadastrada junto à Secretaria da Fazenda como contribuinte do ICMS e que, ao adquirir mercadorias provenientes de outra unidade da federação, realiza fato definido como de incidência obrigatória do referido tributo. Por fim, requereu o provimento do recurso para reformar a sentença proferida na 1ª instância. Devidamente intimado, o apelado deixou transcorrer in albis o prazo para manifestação, conforme certidão à fl. 184/v. Encaminhados os autos ao ilustre representante do Parquet, este opinou pela confirmação da sentença. É o relatório. À douta Revisão, nos termos do art. 178, III do RITJRR. Boa Vista, 23 de setembro de 2009. DES. MAURO CAMPELLO Relator Apelação Cível N.º 010.09 011851-3 Apelante: ESTADO DE RORAIMA Procurador: Dr. Vesnuto da Silva Cardoso Apelado: COEMA PAISAGISMO URBANIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA Advogada: Drª. Geórgida Fabiana Moreira de Alencar Costa Relator: DES. MAURO CAMPELLO V O T O DO REEXAME NECESSÁRIO: Por força do que dispõem o artigo 475, I do Código de Processo Civil, o presente processo está sujeito ao reexame necessário: A priori, cumpre ressaltar um ponto que toda a doutrina tem em comum quando disserta sobre o duplo grau de jurisdição obrigatório. Sintetizando-a, Nelson Nery Jr. afirma que “em nosso sentir esse instituto tem a natureza jurídica de condição de eficácia da sentença” (NERY JR., Nelson. Princípios fundamentais – Teoria geral dos recursos. 4ª edição, revista e atualizada, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997). De acordo com o magistério de Seabra Fagundes: “Ao estipular a lei que de determinada sentença caberá recurso necessário, condiciona a integração, e, conseqüentemente, a validez do pronunciamento jurisdicional ao dúplice exame da relação jurídica. Por imposição do seu texto, não haverá sentença, como ato estatal de composição da lide, antes que a segunda instância confirme ou reforme o que na primeira se decidiu. Haverá um pronunciamento jurisdicional em elaboração, por ultimar, pendente de ato posterior necessário. O julgado estará incompleto, como se diz em acórdão do Supremo Tribunal Federal. É o que se infere da natureza e finalidade desse recurso de exceção” (FAGUNDES, Seabra. Dos recursos ordinários em matéria civil, p. 193-4, apud MARTINS, Pedro Batista. Recursos e processos de competência originária dos tribunais. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1957, p. 205). Destaca-se que não vige nas apelações estatais sujeitas a reexame necessário o princípio do “tantum devolutum quantum apellatum”. Isto se dá porque a matéria eventualmente não apelada pela Fazenda Pública subirá via reexame. Não sendo apreciada pelo Tribunal, não transitará em julgado. A apelação da Fazenda Pública não tem o condão de restringir o alcance do reexame necessário. Para Sérgio Gilberto Porto, in Comentários ao Código de Processo Civil – Do processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, nota 5 ao art. 475, p. 239: “(...) pode-se, de logo, aduzir que tanto a extensão quanto a profundidade da devolução não sofrem limites, sendo, pois, a matéria integralmente devolvida à análise do juízo ad quem, tenha havido ou não apelo voluntário, uma vez coloridas as hipóteses elencadas no dispositivo aqui analisado. Tal posição se justifica, exatamente, porque o propósito da regra é de oferecer às hipóteses consagradas garantia legal de reexame sem qualquer limitação, não sendo lógico que eventual apelo voluntário venha a limitar a extensão do conhecimento na devolução necessária. Não bastasse isso, cumpre esclarecer que, não sendo a devolução necessária motivo plausível que possa fazer com que eventual apelo voluntário gere reflexos limitativos à remessa legal, máxime frente à absoluta divergência de propósitos e natureza jurídica da medida.” Destarte, os casos tratados pelo art. 475 do CPC tiram a possibilidade da sentença de primeiro grau de ser uma sentença definitiva, por si própria, pois precisará ser reexaminada no Tribunal, para a partir daí produzir seus efeitos. “Caso haja apelação, deve-se aguardar seu regular processamento perante o próprio juízo prolator da sentença, para somente então, determinar o envio dos autos ao tribunal, aquém caberá apreciar, CONJUNTAMENTE, o reexame necessário e a apelação. Não havendo apelação, deverão, de igual modo, ser remetidos os autos ao tribunal para apreciação do reexame necessário.” (Fredie Didier Jr. Curso de Direito Processual Civil. 7ª edição, volume 3, pág. 485, Editora Jus Podium, 2009) PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR O enunciado da Súmula/STF nº 266 não se aplica ao caso em testilha, eis que na exordial do mandamus a impetrante insurge-se contra ato administrativo que implicou na retenção de mercadorias com o intuito de obrigar o pagamento de diferencial de alíquota de ICMS, que entende indevido. Logo, observa-se não atacar lei em tese, mas ato com efeitos concretos; o interesse de agir está demonstrado, pois existe a necessidade da busca pela via jurisdicional e porque o meio escolhido é apto a atingir o fim pretendido. Assim, rejeito a preliminar. Conheço da remessa oficial do processo, bem como da Apelação Cível, presentes os pressupostos para sua admissão. Passo a análise do mérito. MÉRITO O ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação) tem seu campo de incidência do ICMS definido, na origem, pela própria Constituição Federal, em seu Art.155. A Constituição atribuiu competência tributária à União para criar uma lei geral sobre o ICMS, através de Lei Complementar (Lei Complementar 87/1996, a chamada "Lei Kandir", alterada posteriormente pelas Leis Complementares 92/97, 99/99 e 102/2000). A partir dessa lei geral, cada Estado institui o tributo por lei ordinária, o chamado "regulamento do ICMS" ou "RICMS", que é uma consolidação de toda a legislação sobre o ICMS vigente no Estado, e é aprovada por Decreto do Governador. Cada uma dessas leis está numa hierarquia, capitaneada pela Constituição Federal e que segue pela Lei Complementar, a Lei Ordinária e até o RICMS. Nenhuma dessas leis pode criar obrigações que não estejam contidas nas leis superiores a ela, sob pena de serem inválidas. No âmbito do Estado de Roraima o Regulamento do ICMS está previsto no Decreto 4335, de 3 de agosto de 2001. Já há vários julgados neste que demonstram que a aquisição de produtos ou mercadorias para aplicação nas construções civis não deve sofrer a incidência de ICMS, desde que empregadas em obras que o adquirente realiza. Compulsando os autos, mormente o contrato social e respectivas alterações, acostado às fls. 16/106, verifica-se que o objeto social da empresa recorrida é a exploração do ramo de prestação de serviços e execução de obras de engenharia de construção civil. Destarte, ao adquirir mercadorias em outro estado com o intuito de empregá-las em sua atividade fim, a apelada não as comercializa; não há a circulação de bens ou de mercadorias. Destaca-Se que as empresas construtoras, em geral, são contribuintes do Imposto sobre Serviço - ISS, pois se qualificam como prestadoras do serviço de construção. A aquisição de materiais para o emprego na obra de terceiro está intimamente ligada à obrigação de fazer pela qual se comprometeram, ou seja, a obrigação de construir. Destarte, só é possível, no caso em tela, a incidência do imposto de competência municipal (ISS), não sendo o caso de retenção pelo recorrente do diferencial de alíquotas do ICMS, visto que as mercadorias não foram adquiridas com o objetivo de mercancia, mas sim com o intuito de empregá-las na atividade fim da empresa ora apelada. Este é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça. Senão vejamos: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. LEI COMPLEMENTAR 87/96. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83 STJ. PRECEDENTES. 1. As empresas de construção civil não se sujeitam à tributação do ICMS na aquisição de mercadorias em operações interestaduais para utilização nas obras que executam. 2. Divergência jurisprudencial superada autoriza o não conhecimento do recurso especial, a teor do disposto na Súmula 83 STJ. 3. Recurso não conhecido”. (STJ, 2ª Turma, REsp 1011342/AM, Rel. Min Eliana Calmon, j. 16/09/2008, pub/fonte DJe 14/10/2008) “TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. 1. É ilegítima a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais realizadas por empresa de construção civil quando da aquisição de bens necessários ao desempenho de sua atividade-fim. Precedentes. 2. Recurso especial provido”. (STJ, 2ª Turma, REsp 919769/DF, Rel. Min. Castro Meira, j. 11/09/2007, DJ 25/09/2007) “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. 1. As duas Turmas da Primeira Seção já pacificaram o entendimento de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir produtos e mercadorias em operações interestaduais para emprega-las nas obras que executam. 2. Recurso improvido”. (REsp 564.223/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18.05.2004, DJ 16.08.2004 p. 209) “TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. É assente na Corte que "as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253, Malheiros)" (ERESP 149946/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000). 2. Consequentemente, é inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo à operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização. Precedentes do Eg. STJ. 3. Recurso Especial desprovido”. (REsp 595.773/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.03.2004, DJ 05.04.2004 p. 217) Esta também é a linha que segue o Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o artigo 155, § 2º, inciso VII, alínea “a”, da Constituição Federal, uma vez que entendeu que as empresas da construção civil, ao adquirirem material em estado que pratique alíquota mais favorável, não estão obrigadas a pagar a diferença em virtude de alíquota maior no estado destinatário, uma vez empregadas as mercadorias em obra de terceiro. “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE BENS PARA UTILIZAÇÃO NA CONSTRUÇÃO CIVIL. ALÍQUOTA. DIFERENCIAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CF, ART. 102, III, B. I – (...). II. – Adquirindo material em Estado que pratique alíquota mais favorável, as empresas de construção civil não estão compelidas, uma vez empregadas as mercadorias em obra, a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior do Estado destinatário. Precedente. (...).” (AI-AgR 505364/MG. Órgão Julgador: Segunda Turma. Rel.: Min. Carlos Velloso. Publicação no DJU: 22/04/2005, p. 22). Esta Corte tem reiteradamente decidido neste sentido, como se observa na jurisprudência abaixo colacionada: Número do Processo: 10070078976 Tipo: Acórdão Relator: DES. JOSE PEDRO FERNANDES Julgado em: 21/08/2007 Publicado em: 28/08/2007 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. PRELIMINAR. CARÊNCIA DE INTERRESSE DE AGIR. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. NORMA DE EFEITO CONCRETO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. COBRANÇA INDEVIDA. PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO E DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO IMPROVIDO. 1. É incabível a impetração contra lei em tese, não havendo ato concreto atacável via mandado de segurança. Entretanto, em relação à lei com efeitos diretos e concretos, é possível a impetração do mandamus, pois, ainda que não efetivada, a norma é imperativa e afronta incisiva e diretamente a atual situação jurídica do impetrante. 2. As empresas de construção civil não se sujeitam ao ICMS quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Número do Processo: 10070077002 Tipo: Acórdão Relator: DES. ALMIRO PADILHA Julgado em: 11/12/2007 Publicado em: 11/01/2008 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR PROFERIDA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DA COBRANÇA DO ICMS SOBRE AS MERCADORIAS ADQUIRIDAS EM OUTRO ESTADO PELA EMPRESA AGRAVADA, ATUANTE NO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. LIBERAÇÃO DAS MERCADORIAS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE QUE AS MERCADORIAS ADQUIRIDAS SERIAM UTILIZADAS PARA FINS DE MERCANCIA. INEXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS. PRECEDENTES DO STJ. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Número do Processo: 10060068268 Tipo: Acórdão Relator: DES. ROBERIO NUNES DOS ANJOS Julgado em: 08/07/2008 Publicado em: 22/07/2008 Ementa: APELAÇÃO CÍVEL – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO INCIDÊNCIA – SENTENÇA DE CUNHO PARCIALMENTE NORMATIVO, QUE IMPÕE REGRA DE CARÁTER GERAL E FUTURO – INADMISSIBILIDADE EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. 1. Havendo comprovação da destinação das mercadorias adquiridas pela impetrante à finalidade de construção civil, atividade sem fins comerciais, mormente com a juntada de cópia do seu ato constitutivo, é indevida a cobrança de diferença de alíquota de ICMS. 2. O mandamus não admite ordem de natureza normativa; é meio hábil para proteger direito líquido e certo, emergente de ato concreto ou omissivo, mas já ocorrente, não para hipóteses futuras, cujos fatos ainda não aconteceram 3. Recurso parcialmente provido. Assim, tenho que o parecer de fls. 190195, está de acordo com jurisprudência dominante deste soldalício e do Superior Tribunal de Justiça, por esse motivo, em consonância com PARQUET, entendo que a Apelação não merece prosperar, não devendo a r. sentença combatida sofrer assim qualquer reparo. Destarte, conheço do recurso voluntário, bem como do reexame necessário, como condição de eficácia da sentença, para dar-lhes improvimento, mantendo a sentença recorrida em sua íntegra. É como voto. Boa Vista, 20 de outubro de 2009. DES. MAURO CAMPELLO Relator Apelação Cível N.º 010.09 011851-3 Apelante: ESTADO DE RORAIMA Procurador: Dr. Vesnuto da Silva Cardoso Apelado: COEMA PAISAGISMO URBANIZAÇÃO E SERVIÇOS LTDA Advogada: Drª. Geórgida Fabiana Moreira de Alencar Costa Relator: DES. MAURO CAMPELLO EMENTA APELAÇÃO CÍVEL – REEXAME NECESSÁRIO – PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR. CARÊNCIA DE INTERRESSE DE AGIR. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO. NORMA DE EFEITO CONCRETO - ILEGÍTIMA A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS REALIZADAS POR EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL QUANDO DA AQUISIÇÃO DE BENS NECESSÁRIOS AO DESEMPENHO DE SUA ATIVIDADE-FIM - SENTENÇA MANTIDA – APELO IMPROVIDO. 1. É incabível a impetração contra lei em tese, não havendo ato concreto atacável via mandado de segurança. Entretanto, em relação à lei com efeitos diretos e concretos, é possível a impetração do mandamus, pois, ainda que não efetivada, a norma é imperativa e afronta incisiva e diretamente a atual situação jurídica do impetrante. 2. É assente na Corte que as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. 3. Consequentemente, é inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo à operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização. Precedentes do Eg. STJ. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, acordam, à unanimidade de votos, os Desembargadores integrantes da Câmara Única, por sua Turma Cível, em conhecer do recurso, para negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Sala das sessões do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, aos vinte dias do mês de outubro do ano de dois mil e nove. Des. MAURO CAMPELLO Relator/Presidente Des. ROBÉRIO NUNES DOS ANJOS Revisor Des. LUPERCINO NOGUEIRA Julgador Esteve presente o Dr. Edson Damas Procurador Geral de Justiça Publicado no Diário da Justiça Eletrônico, ANO XII - EDIÇÃO 4203, Boa Vista, 20 de novembro de 2009, p. 030. ( : 20/10/2009 , : XII , : 30 ,