CÂMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 010 09 012886-8 APELANTE: ANDRADE GALVÃO ENGENHARIA LTDA. APELADO: O ESTADO DE RORAIMA RELATOR: EXMO. SR. DES. ROBÉRIO NUNES R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação cível interposta por Andrade Galvão Engenharia Ltda. em face da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Cível desta Comarca (fls.84) que, nos autos do mandado de segurança – processo n.º 010.2008.904.029-8 – julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, VI do CPC, sob o fundamento de que o apelante, intimado a se manifestar, quedou-se inerte por mais de 30 (trinta) dias. Interpostos embargos de declaração (fls. 85/87), foram conhecidos, mas improvidos (fls. 91/92). Em razões de apelo (fls. 02/08), alega que ajuizou mandado de segurança em razão da exigência indevida de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS e retenção de mercadorias nos limites do Estado de Roraima. Relata que o pedido liminar foi deferido mas, após o transcurso in albis do prazo para manifestação do ora apelado, foi expedida certidão apontando desídia processual do impetrante, ora recorrente. Argumenta que a sentença de extinção sem resolução do mérito implica em negativa de prestação jurisdicional, razão pela qual requer sua reforma e julgamento do mérito por este tribunal, nos termos do art. 515, § 3º do CPC. Não houve contrarrazões. O Ministério Público opina pela modificação da sentença, confirmando a liminar de fls. 84, para que o apelado se abstenha de cobrar o diferencial de alíquota de ICMS da empresa apelante (DARE de fls. 39) em razão da aquisição de materiais de construção (notas fiscais de fls. 40/43), para utilização em obras/serviços, ou seja, para uso próprio (fls. 102/108). É o relatório. À douta revisão, nos termos do art. 178, IV do RITJRR. Boa Vista, 01 de outubro de 2009. Des. Robério Nunes – Relator CÂMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 010 09 012886-8 APELANTE: ANDRADE GALVÃO ENGENHARIA LTDA. APELADO: O ESTADO DE RORAIMA RELATOR: EXMO. SR. DES. ROBÉRIO NUNES V O T O Objetivando a liberação e a suspensão da exigência de pagamento da diferença de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado de Roraima sobre mercadorias adquiridas em outros estados, a empresa Andrade Galvão Engenharia LTDA. impetrou mandado de segurança, extinto sem resolução do mérito em primeira instância. Da análise dos autos, verifica-se a necessidade de reformar a sentença Consoante apontado pelo representante do Parquet, o mandado de segurança segue rito próprio e particularíssimo, que no presente caso foi obedecido conforme prevê a lei, não se vislumbrando o momento de inércia da empresa autora. Isto porque, após o protocolo da inicial, foi deferida a medida liminar, através da qual foram solicitadas informações e abertas vistas ao órgão ministerial. O próximo passo seria a prolação da sentença, examinando o mérito. Não há razão para o impetrante se manifestar neta fase. Dar-se-ia a inércia do impetrante suscetível de extinção da ação, caso dele dependesse a prática de qualquer ato necessário ao impulso processual, o que não ocorre no presente caso. Destarte, feitas estas considerações, voto pela cassação da sentença a quo, passando nos termos do art. 515, § 3º do CPC ao exame do mérito. A aquisição de produtos ou mercadorias para aplicação nas construções civis não deve sofrer a incidência de ICMS, desde que empregadas em obras que o adquirente realiza. Do contrato social acostado às fls. 22/29, verifica-se que o objeto social da empresa recorrida é a exploração do ramo de prestação de serviços e execução de obras de engenharia de construção civil. Destarte, ao adquirir mercadorias em outro estado com o intuito de empregá-las em sua atividade fim, a apelada não as comercializa; não há, pois, a circulação de bens ou mercadorias, fato gerador do ICMS. As empresas construtoras, em geral, são contribuintes do Imposto sobre Serviço - ISS, pois se qualificam como prestadoras do serviço de construção. A aquisição de materiais para o emprego na obra de terceiro está intimamente ligada à obrigação de fazer pela qual se comprometeram, ou seja, a obrigação de construir. Imperioso reconhecer, portanto, somente a incidência do imposto de competência municipal (ISS), não sendo o caso de retenção pelo recorrente do diferencial de alíquotas do ICMS, visto que as mercadorias não foram adquiridas com o objetivo de mercancia. Este é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, consoante se observa dos julgados abaixo colacionados: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. LEI COMPLEMENTAR 87/96. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83 STJ. PRECEDENTES. 1. As empresas de construção civil não se sujeitam à tributação do ICMS na aquisição de mercadorias em operações interestaduais para utilização nas obras que executam. 2. Divergência jurisprudencial superada autoriza o não conhecimento do recurso especial, a teor do disposto na Súmula 83 STJ. 3. Recurso não conhecido”. (STJ, 2ª Turma, REsp 1011342/AM, Rel. Min Eliana Calmon, j. 16/09/2008, pub/fonte DJe 14/10/2008) “TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. 1. É ilegítima a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais realizadas por empresa de construção civil quando da aquisição de bens necessários ao desempenho de sua atividade-fim. Precedentes. 2. Recurso especial provido”. (STJ, 2ª Turma, REsp 919769/DF, Rel. Min. Castro Meira, j. 11/09/2007, DJ 25/09/2007) “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. 1. As duas Turmas da Primeira Seção já pacificaram o entendimento de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir produtos e mercadorias em operações interestaduais para emprega-las nas obras que executam. 2. Recurso improvido”. (REsp 564.223/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18.05.2004, DJ 16.08.2004 p. 209) “TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. É assente na Corte que "as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253, Malheiros)" (ERESP 149946/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000). 2. Consequentemente, é inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo à operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização. Precedentes do Eg. STJ. 3. Recurso Especial desprovido”. (REsp 595.773/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.03.2004, DJ 05.04.2004 p. 217) Nesse esteio também, o Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o artigo 155, § 2º, inciso VII, alínea “a”, da Constituição Federal, entendeu que as empresas da construção civil, ao adquirirem material em estado que pratique alíquota mais favorável, não estão obrigadas a pagar a diferença em virtude de alíquota maior no estado destinatário, uma vez empregadas as mercadorias em obra de terceiro. Confira-se o seguinte aresto da Suprema Corte: “EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE BENS PARA UTILIZAÇÃO NA CONSTRUÇÃO CIVIL. ALÍQUOTA. DIFERENCIAL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CF, ART. 102, III, B. I – (...). II. – Adquirindo material em Estado que pratique alíquota mais favorável, as empresas de construção civil não estão compelidas, uma vez empregadas as mercadorias em obra, a satisfazer a diferença em virtude de alíquota maior do Estado destinatário. Precedente. (...).” (AI-AgR 505364/MG. Órgão Julgador: Segunda Turma. Rel.: Min. Carlos Velloso. Publicação no DJU: 22/04/2005, p. 22). Verifica-se ser clarividente o direito da empresa impetrante de não pagar a diferença da alíquota de ICMS cobrada pelo Estado de Roraima referente ao DARE acostado com a inicial, quando da entrada de produtos e materiais adquiridas em outros Estados da Federação. Isto posto, dou provimento ao recurso para conceder a segurança, devendo o Estado de Roraima se abster de cobrar a diferença de alíquota de ICMS referentes às notas fiscais de fls. 40/43. É o meu voto. Boa Vista, 27 de outubro de 2009. Des. Robério Nunes – Relator CÂMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 010 09 012886-8 APELANTE: ANDRADE GALVÃO ENGENHARIA LTDA. APELADO: O ESTADO DE RORAIMA RELATOR: EXMO. SR. DES. ROBÉRIO NUNES ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DE ICMS – EXTINÇÃO DO PROCESSO POR INÉRCIA DA IMPETRANTE - SENTENÇA CASSADA – APLICAÇÃO DO ART. 515, § 3º DO CPC - APELO CONHECIDO E PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. Dar-se-ia a inércia do impetrante suscetível de extinção da ação, caso dele dependesse a prática de qualquer ato necessário ao impulso processual, o que não ocorre no presente caso. As empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, acordam, à unanimidade de votos, os Desembargadores integrantes da Câmara Única, por sua Turma Cível, em dar provimento ao apelo, nos termos do voto do relator. Boa Vista, sala das sessões do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, aos vinte e sete dias do mês de outubro do ano de dois mil e nove. Des. Mauro Campello Presidente e Julgador Des. Robério Nunes Relator Des. Lupercino Nogueira Julgador Publicado no Diário da Justiça Eletrônico, ANO XII - EDIÇÃO 4221, Boa Vista, 17 de dezembro de 2009, p. 017. ( : 27/10/2009 , : XII , : 17 ,