CÂMARA ÚNICA TURMA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0010 09 013394-2 APELANTE: DARCI CAMARGO PEREIRA DEFENSOR PÚBLICO: ROGENILTON FERREIRA GOMES (OAB/RR Nº 337) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL RELATOR: DES. LUPERCINO NOGUEIRA R E L A T Ó R I O Trata-se de Apelação Criminal interposta por DARCI CAMARGO PEREIRA (FLS. 165/172), tendo por interesse a reforma da sentença penal condenatória de fls. 135/138, prolatada pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Boa Vista (RR), nos autos da ação criminal nº 010 08 197580-6, pelo qual foi condenado a cumprir pena de 14 anos de reclusão e 1.400 dias-multa pela prática do crime de tráfico interestadual de drogas (artigos 33 e 40, V, da Lei nº 11.373/06). Em suas razões (fls. 165/172), o apelante requer a redução da pena-base, pois fora aplicada muito acima do mínimo legal, ofendendo o princípio da proporcionalidade. Pugna, ainda, pela aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Em contrarrazões (fls. 179/187), o apelado requer a manutenção da sentença penal condenatória em todos os seus termos, pois reflete a aplicação correta da lei. Em seu parecer (fls. 191/198), a Procuradoria de Justiça opina pelo improvimento do recurso, entendendo que o magistrado aplicou corretamente o sistema trifásico de cálculo da pena. É o relatório. Encaminhem-se os autos à douta revisão. Boa Vista, RR, 16 de agosto de 2010. Des. Lupercino Nogueira - Relator – CÂMARA ÚNICA TURMA CRIMINAL V O T O Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação interposta. Não há questões prejudiciais nem foram suscitadas preliminares, pelo que passo à análise do mérito. O acusado fora condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput (transportar), da Lei nº 11.343/06 (Lei Antidrogas), com a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V (tráfico entre Estados da Federação), do mesmo Diploma legal, em razão do seguinte fato delituoso: “DOS FATOS No dia 04 de setembro de 2008, por volta das 04h, na BR 174, sentido Manaus-AM, constatou-se que o denunciado, de forma livre e consciente, transportava 60.940g (sessenta mil, novecentos e quarenta gramas) de cocaína, em desacordo com determinação legal e regulamentar, estando a substância embalada em 55 invólucros, conforme se depreende do auto de apresentação e apreensão de folha 09 e do laudo preliminar de exame toxicológico de fls. 22/25 do IP” A materialidade e a autoria delitivas restaram incontestes, em razão da confissão, das provas testemunhais e do laudo definitivo de exame de substância (fls. 73/76), razão pela qual o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Boa Vista julgou procedente o pedido de condenação do réu, aplicando-lhe a pena definitiva de 14 (quatorze) anos de reclusão e 1.400 dias-multa. O efeito devolutivo do recurso do apelante cinge-se a quantidade de pena que lhe fora aplicada, pleiteando sua redução. Verifico que, no que se refere à dosimetria da pena, o magistrado avaliou de forma negativa quase todas as circunstâncias judiciais, salvo os antecedentes, e aplicou a regra prevista no art. 42 da Lei Antidrogas, dispondo que “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente” (destacamos). Observe-se a sentença: “A culpabilidade é extremada, sendo alto o grau de censurabilidade do ato; os antecedentes são imaculados; a conduta social não é boa, pois um pai que se diz bom, amoroso, presente, trabalhador e honesto não pode atuar no tráfico de drogas utilizando como ponto de apoio sua própria casa, onde reside com a esposa e três filhos de 13, 6 e 2 anos, tendo declarado que lá permaneceu por dois dias com o automóvel carregado de cocaína, inclusive tendo-o utilizado para sanar as necessidades domésticas, quem sabe até conduzindo sua família ‘em cima’ da droga ao mercado, à escola ou ao hospital; a personalidade do Réu é voltada para o crime, diante da notícia do descaminho das roupas para o Amazonas e da utilização do veículo para trazer combustível venezuelano para esta Capital; não se evidenciou justo motivo, sendo inaceitável a desculpa de que passava necessidades financeiras, pois utilizou a pecúnia reservada para pagar a parcela do carro e as dívidas nas lojas comerciais para adquirir novo tanque de combustível e adaptar o seu carro para a prática de crime, tudo pela ganância e pela ilusão do dinheiro rápido e fácil; considero circunstância prejudicial a grande quantidade de entorpecente apreendida – quase 61 Kg – passível de enorme aumento de volume após preparação e que proporcionaria tanto um gigantesco lucro quanto uma cadeia infindável de relacionamentos comerciais ilícitos; sem dúvida, esta espécie de crime traz conseqüências à sociedade, como um todo, perfazendo-se um verdadeiro flagelo público responsável pela destruição direta e indireta de milhares de vidas, de vítimas cada vez mais jovens e de seus familiares; finalmente, devo considerar que as Vítimas do horrendo comércio praticado pelo Réu de maneira alguma contribuíram para com os fatos.” (fl. 137, destacamos) Conclui-se, portanto, que o juiz considerou a natureza, a quantidade da substância entorpecente apreendida (aproximadamente 61 kg de cocaína), bem como a personalidade e a conduta social do agente com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Assim é que, na primeira fase da dosimetria, foi aplicada a pena-base de 13 anos de reclusão e 1.300 dias-multa. Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão, reduzindo-se a pena-base em 1/13 avos, resultando em 12 anos de reclusão e 1.200 dias-multa. Na terceira fase, não houve aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei Antidrogas, porém houve reconhecimento da causa de aumento referente ao tráfico interestadual (art. 40, inciso V), sendo a pena elevada em 1/6, tornando-a definitiva em 14 anos de reclusão e 1.400 dias-multa. Inconformado, o apelante requer a redução da pena-base, pois fora fixada “mais que o dobro do mínimo”, além da aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06). Vejamos. O recorrente alegou, em seu interrogatório judicial (gravado em cd), que organizou uma lanchonete em Boa Vista, mas não obteve êxito, passando a trabalhar fazendo frete num carro pampa. Aduziu que nunca foi preso e que efetuou, pela primeira vez, o transporte da droga em razão de necessidade financeira, sendo convencido por um traficante conhecido por Janderson, que lhe prometera o pagamento de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) quando chegasse em Manaus (AM). Para tanto, foi instruído pelo traficante a comprar um tanque novo de gasolina para sua pampa, que serviria, exclusivamente, para acondicionar e transportar a droga em vários pacotes. As testemunhas Fernando Sérgio e Sandro Lindolfo (gravado em cd), agentes de polícia federal, declararam em juízo que chegaram informações de que o acusado, ora apelante, teria sido contratado para fazer o transporte da droga para a cidade de Manaus. Afirmaram que, ao efetuarem a abordagem no carro do acusado na BR-174, o mesmo negara que estaria efetuando o transporte de droga. Porém, durante as diligências, confessou a prática delitiva. Presente tal contexto e considerando as circunstâncias dos autos, creio que a pena-base aplicada ao acusado foi realmente desproporcional, considerando, sobretudo, que nem todas as circunstâncias judiciais foram desfavoráveis. Apesar do art. 42 da Lei Antidrogas estabelecer que a natureza, a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social são elementos preponderantes na individualização da pena, reputo necessária efetuar uma revisão das circunstâncias judiciais, bem como da quantidade de pena aplicada. Sabe-se que a pena prevista para o crime de tráfico de drogas varia de 5 a 15 anos de reclusão, sendo imposta ao acusado, na 1ª fase da dosimetria, a pena-base de 13 anos de reclusão e 1.300 dias-multa. Ora, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. É inegável que ao sentenciante é reservada uma larga margem de discricionariedade. Entretanto, não se trata de discricionariedade livre, e sim vinculada, devendo o togado singular guiar-se pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, a saber: culpabilidade; antecedentes; conduta social; personalidade do agente; motivos, circunstâncias e conseqüências do crime; e comportamento da vítima, e indicar, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais considera favoráveis ou desfavoráveis as circunstâncias judiciais, fixando a reprimenda básica, conforme seja suficiente para a reprovação e prevenção do delito. Na espécie, o julgador considerou praticamente desfavoráveis todas as circunstâncias judiciais (salvo os antecedentes), sendo que tal situação não se verifica nos autos. Quanto à culpabilidade, conduta social, personalidade e conseqüências do crime, nenhum reparo merece a sentença impugnada. Todavia, o réu não apresenta antecedentes criminais, sendo primário, e, em que pese a fundamentação do MM. Juiz sentenciante, ouso dele divergir quanto aos motivos, circunstâncias do crime e comportamento da vítima. No que tange aos motivos, mostra-se inviável considerar como negativos os motivos do delito, ao argumento de que o agente faria do crime o seu meio de ganhar a vida no sequioso mercado da droga, haja vista que a busca pelo lucro fácil é circunstância inerente ao próprio tipo penal infringido. Nesse sentido: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTARES DO TIPO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REPRIMENDA REDUZIDA. 1. A tão-somente indicação de que a ré buscou o lucro fácil não é de molde a autorizar o aumento de pena procedido na primeira etapa da dosimetria, no referente ao narcotráfico, vez que essa circunstância é inerente ao próprio tipo penal infringido. (...). (STJ, HC 139.535/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 07/06/2010) “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 12 DA LEI Nº 6.368/76. CONDENAÇÃO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. CONHECIMENTO DA ILICITUDE DO FATO. PACIENTE VICIADA EM DROGAS. INTENTO DE LUCRO FÁCIL. CRIME COMETIDO NO PRESÍDIO. CIRCUNSTÂNCIA CONSIDERADA COMO CAUSA DE AUMENTO. BIS IN IDEM. ORDEM CONCEDIDA. (...). 4. O intento de obter lucro fácil é inerente ao próprio tipo penal de tráfico de drogas, o que inviabiliza seja utilizado para acrescer a sanção. (...). (STJ, HC Nº 79.595/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 17/05/2010) Quanto às circunstâncias do crime, a quantidade de drogas já foi considerada para fins de avaliação negativa da conduta social do agente, o que, a meu ver, configura bis in idem. Por fim, quanto ao comportamento da vítima, afirmou o magistrado singular que “... de maneira alguma contribuíram para com os fatos”, o que, segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não constitui argumentação idônea a ensejar maior apenação do acusado na primeira etapa da dosimetria, eis que se trata de fundamento baseado em referências vagas. Nesse sentido: “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. NATUREZA DA DROGA. ELEVADA NOCIVIDADE. MOTIVOS DO CRIME E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTARES DO TIPO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO EM PARTE. SANÇÃO REDIMENSIONADA. (...). 3. Não tendo o juiz sentenciante demonstrado, de forma concreta, as razões pelas quais considerou desfavorável ao paciente o comportamento da vítima, no caso a saúde pública, de rigor a redução da sua pena-base nesse ponto. (STJ, HC 141.092/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 24/05/2010) Justamente porque verificado que o decreto condenatório carece, em parte, de motivação apta a justificar a fixação da pena-base no patamar aplicado, merece retoque a sentença condenatória. Ora, como visto, nem todas as circunstâncias judiciais foram desfavoráveis ao acusado, de modo que a fixação da pena-base em 13 anos de reclusão e 1.300 dias-multa foi, a meu ver, desproporcional, impondo-se sua redução, conforme adiante delineado. Vejamos, antes, o segundo ponto levantado pela defesa em sua pretensão recursal, qual seja, a aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Com efeito, o juízo a quo deixou de aplicar a redução, nos seguintes termos: “Quanto ao pleito defensivo efetuado em alegações finais, reputo inocorrente a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei Especial, inobstante a primariedade e a ausência de maus antecedentes, tendo em vista os grandes indícios de o Réu se dedicar à atividade criminosa em tela ao declarar que já havia efetuado transporte até o Estado do Amazonas para o tal JANDERSON de camisas falsificadas e descaminhadas e que foi o responsável pelas alterações do veículo e pelas suas despesas para adaptá-lo ao transporte de mercadoria ilícita, mas, principalmente, pelo inconteste fato...” (destacamos) A propósito, dispõe o §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, in verbis: “Art. 33...................................................................................................................... (...) §4º. Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Apesar da quantidade elevada de droga (quase 61 Kg de cocaína) e, portanto, de seu maior potencial lesivo à saúde pública, creio que há uma contradição na sentença. É que, no contexto dos autos, reconhecer a primariedade e a inexistência de antecedentes criminais e, ao mesmo tempo, concluir que o agente se dedica à atividade criminosa é situação totalmente contraditória. Sobre o assunto, vejamos as ponderações de Nucci (2009, p. 361)(1): “Estranha é a previsão a respeito de ‘não se dedicar às atividades criminosas’, pois não diz nada. Na norma do §4º, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão de ‘não se dedicar às atividades criminosas’. Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita.” (destacamos) Ora, o magistrado reconheceu, expressamente, que o acusado é primário e de bons antecedentes, de modo que não é aceitável a conclusão de que o mesmo se dedique à atividade criminosa, sobretudo quando sua convicção é baseada em “grandes indícios”, conforme menciona em sua decisão. Nos autos, não há prova concreta de que o acusado se dedique à atividade criminosa, de modo que a concessão da redução legal é medida que se impõe. Confira-se orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. EXASPERAÇÃO DA REPRIMENDA. FUNDAMENTAÇÃO. EXISTÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. MITIGAÇÃO DEVIDA. COAÇÃO ILEGAL EM PARTE EVIDENCIADA. (...). APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. FRAÇÃO DO REDUTOR. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. RELEVÂNCIA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA PARA A ESCOLHA DO REDUTOR. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO EM 1/3. 1. O simples fato de o paciente ter praticado o crime de tráfico de drogas não autoriza, por si só, a afirmar que ele se dedique a atividades delituosas, sobretudo se considerada a sua primariedade e a ausência de evidências concretas de que efetivamente possua ligação com organizações criminosas. (...). (STJ, HC 132.660/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 12/04/2010) (destacamos) A solução mais razoável, portanto, é que se aplique a redução prevista no §4º do art. 33 da Lei Antidrogas. Por todo o exposto, empregando o sistema trifásico, redimensiono a pena-base para 11 anos de reclusão e 1.100 dias-multa. Em segunda fase, não existem circunstâncias agravantes, militando, porém, em favor do réu a circunstância atenuante da confissão, pelo que diminuo a reprimenda em 1 ano, resultando em 10 anos de reclusão e 1.000 dias-multa. Em terceira fase, mantida a causa de aumento devido ao tráfico interestadual (1/6), o que faz resultar na pena de 11 anos e 8 meses de reclusão, e 1.166 dias-multa. Em seguida, reduzo a pena na fração de 1/6 (um sexto), pela aplicação do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, incidindo sobre o último quantitativo (causa de aumento), pois a compensação pura e simples, por iguais índices de exasperação e de redução, revela-se prejudicial ao réu (RT 671/371), resultando, portanto, na pena de 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, e 971 dias-multa. Com essas considerações, em dissonância com o parecer ministerial, dá-se provimento ao apelo do réu, para reduzir a pena-base e aplicar o §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, resultando-lhe na pena definitiva de 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, regime inicial fechado, e 971 dias-multa, mantida, no mais, a r. sentença. É como voto. Boa Vista, RR, 31 de agosto de 2010. Des. Lupercino Nogueira Relator (1) Nucci, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. CÂMARA ÚNICA TURMA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0010 09 013394-2 APELANTE: DARCI CAMARGO PEREIRA DEFENSOR PÚBLICO: ROGENILTON FERREIRA GOMES (OAB/RR Nº 337) APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL RELATOR: DES. LUPERCINO NOGUEIRA EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL (ARTIGOS 33 E 40, V, DA LEI Nº 11.343/06) – DOSIMETRIA PENAL - DESPROPORCIONALIDADE DA REPRIMENDA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARCIALMENTE DESFAVORÁVEIS – REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06) – ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - APLICABILIDADE – RECURSO PROVIDO. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Criminal nº 010 09 013394-2, acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Turma Criminal da Colenda Câmara Única do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, à unanimidade de votos, em dissonância com o parecer ministerial, conhecer do recurso para dar-lhe provimento, nos termos do voto do relator, que fica fazendo parte integrante deste Julgado. Sala de Sessões do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, aos 31 dias do mês de agosto do ano de dois mil e dez. Des. Lupercino Nogueira Presidente em exercício e relator Des. Ricardo Oliveira Julgador Juíza Convocada Graciete Sotto Mayor Ribeiro Julgadora Dr.(a)_______________________________________________ Procurador-Geral de Justiça Publicado no Diário da Justiça Eletrônico, ANO XIII - EDIÇÃO 4390, Boa Vista, 3 de setembro de 2010, p. 022. ( : 31/08/2010 , : XIII , : 22 ,