CÂMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 0010 09 013484-1 AGRAVANTE: O ESTADO DE RORAIMA AGRAVADA: ODASHIRO CONSTRUÇÕES LTDA. RELATOR: EXMO. SR.DES. ROBÉRIO NUNES DECISÃO Vistos, etc. Tratam os autos de agravo de instrumento interposto pelo Estado de Roraima, inconformado com a decisão do MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca de Boa Vista que, nos autos do mandado de segurança – processo nº 010.2008.914.827-1 – impetrado pela Odashiro Construções Ltda., deferiu medida liminar para liberar o material de construção da impetrante que se encontra no Jundiá por determinação da SEFAZ/RR e suspender a exigência de pagamento do diferencial de alíquota de ICMS. O agravante sustentou que “a legislação local é clara quanto à incidência tributária do ICMS sobre o fato gerador em análise, e está em consonância com a legislação federal aplicável”. Disse ser a recorrida empresa do ramo de construção civil cadastrada junto à Secretaria da Fazenda como contribuinte do ICMS e que, ao adquirir mercadorias provenientes de outra unidade da federação, realiza fato definido como de incidência obrigatória do referido tributo. Por fim, pugnou pelo provimento do agravo. É o breve relato. Seguindo o permissivo legal insculpido no art. 557 do CPC, passo a decidir. A aquisição de produtos ou mercadorias para aplicação nas construções civis não deve sofrer a incidência de ICMS, desde que empregadas em obras que o adquirente realiza. O objeto social da empresa recorrida é a execução de obras de engenharia e construção civil. Destarte, ao adquirir mercadorias em outro estado com o intuito de empregá-las em sua atividade fim, a agravada não as comercializa; não há a circulação de bens ou de mercadorias, fato gerador do ICMS. As empresas construtoras, em geral, são contribuintes do Imposto sobre Serviço - ISS, pois se qualificam como prestadoras do serviço de construção. A aquisição de materiais para o emprego na obra de terceiro está intimamente ligada à obrigação de fazer pela qual se comprometeram, ou seja, a obrigação de construir. Imperioso reconhecer, portanto, somente a incidência do imposto de competência municipal (ISS), não sendo o caso de retenção pelo recorrente do diferencial de alíquotas do ICMS, visto que as mercadorias não foram adquiridas com o objetivo de mercância. Este é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, consoante se observa dos julgados abaixo colacionados: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 3º DA LEI 4.348/64. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA 211/STJ). FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE (SÚMULA 284/STF). ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. LC 87/96 E 116/03. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. 1. (...) 2. (...) 3. Às empresas de construção civil não incide ICMS, nem o diferencial de alíquota nas operações de mercadorias para utilização em construções civis. 4. Recurso especial conhecido em parte, mas não provido.” (STJ, 2ª Turma, REsp 1060861 / RO, Rel. Min Eliana Calmon, j. 04/08/2009, pub/fonte DJe 19/08/2009) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. LEI COMPLEMENTAR 87/96. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. NÃO INCIDÊNCIA. ATIVIDADES REALIZADA PELA EMPRESA AGRAVADA NÃO SUJEITAS AO ICMS. INCIDÊNCIA DA SÚM. 7/STJ. PRECEDENTES. 1. As empresas de construção civil não se sujeitam à tributação do ICMS na aquisição de mercadorias em operações interestaduais para utilização nas obras que executam. 2. (...) 3.Agravo regimental não provido”. (STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 1070809 / RR, Rel. Min Eliana Calmon, j. 03/03/2009, pub/fonte DJe 02/04/2009) “TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. 1. É ilegítima a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS nas operações interestaduais realizadas por empresa de construção civil quando da aquisição de bens necessários ao desempenho de sua atividade-fim. Precedentes. 2. Recurso especial provido”. (STJ, 2ª Turma, REsp 919769/DF, Rel. Min. Castro Meira, j. 11/09/2007, DJ 25/09/2007) “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. 1. As duas Turmas da Primeira Seção já pacificaram o entendimento de que as empresas de construção civil não estão sujeitas ao ICMS ao adquirir produtos e mercadorias em operações interestaduais para emprega-las nas obras que executam. 2. Recurso improvido”. (REsp 564.223/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18.05.2004, DJ 16.08.2004 p. 209) “TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. É assente na Corte que "as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS? in RDT 69, pg. 253, Malheiros)" (ERESP 149946/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000). 2. Consequentemente, é inadmissível a retenção, pelos Estados, do diferencial de alíquotas relativo à operações interestaduais efetuadas por empresa de construção civil para aquisição de mercadorias sem objetivo de comercialização. Precedentes do Eg. STJ. 3. Recurso Especial desprovido”. (REsp 595.773/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18.03.2004, DJ 05.04.2004 p. 217) Nesse esteio também, o Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o artigo 155, § 2º, inciso VII, alínea “a”, da Constituição Federal, entendeu que as empresas da construção civil, ao adquirirem material em estado que pratique alíquota mais favorável, não estão obrigadas a pagar a diferença em virtude de alíquota maior no estado destinatário, uma vez empregadas as mercadorias em obra de terceiro. Confira-se o seguinte aresto da Suprema Corte: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ICMS – ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS – MERCADORIAS ADQUIRIDAS POR CONSTRUTORA PARA EMPREGO EM OBRA – IMPROPRIEDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – As construtoras que adquirem material em Estado-membro instituidor de alíquota de ICMS mais favorável não estão compelidas, ao utilizarem essas mercadorias como insumos em suas obras, à satisfação do diferencial de alíquota de ICMS do Estado destinatário, uma vez que são, de regra, contribuintes do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF – AgRg-RE 598.075-8 – Rel. Min. Eros Grau – DJe 29.05.2009 – p. 89) Esta Corte tem reiteradamente decidido neste sentido, como se observa nos processos: 010.09.012759-7; 010.09.012371-1; 010.09.012355-4; 010.09.011987-5; 010.08.009820-4 010.08.009792-5, 010.08.009968-1, 010.07.009153-2, 010.07.008801-7, 010.07.008729-0, 010.07.008641-7, 010.07.008341-4, 010.07.007897-6, 010.07.007700-2, 010.06.006826-8, 010.05.004827-0, 010.05.005046-6, 0010.04.003252-5. Diante do exposto, autorizado pelo art. 557 do CPC, nego seguimento ao recurso, posto confrontar com jurisprudência dominante deste soldalício, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Publique-se. Intimem-se. Boa Vista, 17 de novembro de 2009. Des. Robério Nunes Relator Publicado no Diário da Justiça Eletrônico, ANO XII - EDIÇÃO 4221, Boa Vista, 17 de dezembro de 2009, p. 036. ( : 17/11/2009 , : XII , : 36 ,