CÂMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 010.09.911213-7 / 0911213-20.2009.8.23.0010 APELANTE: O ESTADO DE RORAIMA APELADA: MÁRCIA ANDREA DE BRITO PIMENTEL RELATOR: EXMO. SR. DES. ROBÉRIO NUNES RELATÓRIO Tratam os autos de apelação cível interposta pelo Estado de Roraima em face da sentença prolatada pelo MM Juiz de Direito da 8ª Vara Cível da Comarca de Boa Vista que, nos autos da ação ordinária movida por Márcia Andrea de Brito Pimentel – processo nº 010.2009.911.231-7, julgou procedente o pedido, determinando ao réu a nomeação e posse da autora, no cargo para que foi aprovada, preservando-se a ordem de classificação do certame. O apelante alegou que, segundo recente entendimento dos tribunais superiores, o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital tem direito subjetivo à nomeação e à posse. Contudo, disse não ser o caso da recorrida, tendo em vista ter sido classificada na 8ª (oitava) posição, quando o número de vagas ofertadas foi de 02 (duas). Assim, encontrando-se nas vagas remanescentes, possui mera expectativa de direito, sujeitando-se à discricionariedade da administração, porquanto não ter comprovado preterição. Ao final, pugnou pelo provimento do recurso, com a reforma da sentença de piso. Devidamente intimada, a apelada apresentou contrarrazões (fls. 537/544) argumentando que fora aprovada em 8º (oitavo) lugar, fazendo parte do cadastro reserva. Disse ainda terem sido ofertadas 02 (duas) vagas: no entanto, à época, já haviam sido convocados 07 (sete) candidatos e mais 06 (seis) cooperados para trabalharem na mesma função dos concursados. Pugnou pelo improvimnto da apelação. É o relatório. À douta revisão regimental. Boa Vista, 10 de agosto de 2010. Des. Robério Nunes – Relator CÂMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 010.09.911213-7 / 0911213-20.2009.8.23.0010 APELANTE: O ESTADO DE RORAIMA APELADA: MÁRCIA ANDREA DE BRITO PIMENTEL RELATOR: EXMO. SR. DES. ROBÉRIO NUNES VOTO O concurso público para o provimento do cargo de nutricionista ofereceu 02 (duas) vagas, obtendo a autora a 8ª (oitava) classificação, como se vê do documento de fl. 546. A apelada alegou, na inicial da ação, e comprovou já ter sido convocada a 7ª (sétima) candidata em face da desistência de Geina Faria dos Santos, classificada em 3º (terceiro) lugar. Comprovou, ainda, a contratação, por meio de cooperativa, de 06 (seis) nutricionistas para o exercício da mesma função dos concursados, informação não contestada, nem mesmo mencionada no apelo do estado, que sustentou não ter a apelada direito subjetivo à posse em razão de não ter sido classificada dentro do número de vagas oferecidas no edital. Não se desincumbiu o réu de seu ônus probatório, nos exatos termos do disposto no art. 333, II do CPC, sendo incontroverso o fato de o Estado contratar precariamente cooperados para exercerem o cargo de nutricionista. Assim, impossível não vislumbrar a direta violação da Súmula n.º 15 do Superior Tribunal de Justiça, que diz: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”. (negritei) Forçoso concluir, e não há outro entendimento possível a essa altura dos fatos, que a mera expectativa de direito da apelada conferida pela aprovação em concurso transmutou-se em direito líquido e certo. Nas palavras do Ministro Edson Vidigal (REsp 175.613-RS): “Se a Administração afirma a necessidade e a oportunidade para o provimento dos cargos, e realiza contratação precária, fere o direito líquido e certo daqueles que, aprovados no concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função”. O fato de a administração ter designado terceiros, em detrimento de concursado, para o desempenho das funções de nutricionista, demonstra a necessidade da nomeação pleiteada. Cabe à administração pública decidir da oportunidade e da conveniência no provimento de cargos existentes. Todavia, uma vez escolhido o momento oportuno para o preenchimento de tais vagas – o que se tem por ocorrido quando celebrado contratos outros diversos da correta forma de provimento – torna-se imperiosa a nomeação dos candidatos habilitados, com estrita observância à ordem de classificação. O renomado administrativista, Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, ao lecionar acerca da necessidade/oportunidade da administração pública bem definiu a questão: “A admissão de pessoal a qualquer outro título, ou a designação de outros servidores, em desvio de função, para exercerem as correspondentes aos cargos postos em concurso, são outros tantos fatos demonstradores, e de modo inequívoco, que o Poder Público considerou necessário o preenchimento daqueles cargos e por isso mesmo, já definiu o momento de provimento deles, - ainda que se queira furtar a tal obrigação. Sempre que isto suceda, há direito dos aprovados em concurso à obtenção de suas nomeações”. O exame da conveniência e da oportunidade do ato administrativo não cabe ao Poder Judiciário, competindo-lhe, porém, exercer o controle da legalidade dos atos da administração, coibindo aqueles desvinculados de suas finalidades específicas, principalmente quando ferirem direitos individuais e interesses da coletividade, praticados ao arrepio do direito vigente. A administração, ao contratar cooperados, deixa transparente a presença de todos os requisitos necessários à nomeação dos concursados: existência de vagas, interesse, necessidade do serviço e recursos orçamentários. Neste sentido: “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ILEGALIDADE. I - É entendimento doutrinário e jurisprudencial de que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. II - Entretanto, a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. III - Comprovada pela recorrente a classificação no concurso para professor de língua portuguesa, em primeiro lugar, em ambos os cargos que disputou, bem como incontroverso que houve a contratação, em caráter precário, de profissionais para suprir a carência de pessoal nasce, assim, o direito líquido e certo de exigir da autoridade competente à nomeação, pois demonstrada, inequivocamente, a necessidade de servidores para essa área. Recurso provido, para determinar a nomeação e posse da recorrente.” (RMS 24.151/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16.08.2007, DJ 08.10.2007 p. 322) “APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO GIRUÁ. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. ANULAÇÃO DE EDITAL DE CONVOCAÇÃO. CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL TEMPORÁRIA. INDENIZAÇÃO. Direito à posse de candidato aprovado e preterido por contratação emergencial: O candidato aprovado em concurso público não possui, em princípio, direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito. No entanto, essa expectativa se convola em direito subjetivo, em face da preterição decorrente da contratação emergencial para o preenchimento de vagas existentes, em detrimento da nomeação do autor aprovado no certame ainda válido. Os motivos determinantes para anulação/revogação do ato de convocação, fundados na insuficiência financeira, não se confirmam, em razão de os contratados em caráter precário, perceberem os vencimentos equivalentes ao que receberiam os aprovados no concurso. Precedentes do STJ. Direito à Indenização aos Vencimentos Retroativos: O ato administrativo que impede a nomeação de candidato aprovado em concurso público, ainda que considerado ilegal e posteriormente invalidado por decisão judicial, não gera direito à indenização correspondente à percepção de vencimentos retroativos. Jurisprudência majoritária deste Tribunal de Justiça e do Superior Tribunal de Justiça. SENTENÇA REFORMADA. PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.” (Apelação Cível Nº 70017320342, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, Julgado em 25/01/2007) “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR. CONTRATAÇÕES, A TÍTULO PRECÁRIO, DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES. 1. É cediço que os concursandos não possuem direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa. Contudo, essa expectativa se convola em direito subjetivo, com a imposição à Administração de nomear o aprovado dentro do prazo de validade do certame, caso tenha havido contratação a título precário para o preenchimento de vaga existente, em detrimento da nomeação de candidato aprovado em certame ainda válido, exatamente como ocorrera na espécie, daí a liquidez e certeza do direito. Precedentes. 2. Recurso conhecido e provido para determinar à autoridade coatora que efetive a nomeação e posse do Recorrente no cargo para o qual foi aprovado em concurso público.” (RMS 17.302/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 21.09.2006, DJ 30.10.2006 p. 331) “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO DA REDE PÚBLICA DE ENSINO DO DISTRITO FEDERAL. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO DE CANDIDATOS APROVADOS À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Embora aprovado em concurso público, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos. Precedentes. 2. Hipótese em que restou demonstrada nos autos a existência e a necessidade de preenchimento das vagas, tendo em vista a contratação temporária de terceiros, em detrimento de candidatos aprovados no concurso público. 3. Recurso especial conhecido e provido.” (REsp 631.674/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 08.05.2007, DJ 28.05.2007 p. 385) “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. OFICIAL DE JUSTIÇA. NOMEAÇÃO. CANDIDATA CLASSIFICADA EM PRIMEIRO LUGAR. CONTRATAÇÃO DE TERCEIROS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. 1. Embora aprovado em concurso público, tem o candidato mera expectativa de direito à nomeação. Porém, tal expectativa se transforma em direito subjetivo para os candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital se, dentro do prazo de validade do certame, há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos. Precedentes. 2. Hipótese em que restou demonstrada nos autos a existência e a necessidade de preenchimento das vagas para o cargo de oficial de justiça, assim como a contratação temporária de terceiros, em detrimento da recorrente, aprovada em primeiro lugar no certame. 3. Recurso ordinário provido.” (RMS 19.924/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 10.10.2006, DJ 30.10.2006 p. 336) "CONSTITUIÇÃO E ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – REALIZAÇÃO DE NOVO CERTAME, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DE CONCURSO ANTERIOR. PARA PROVIMENTO DE NOVAS VAGAS EXISTENTES – RESERVA DAS VAGAS PARA OS NOVOS CONCURSADOS – FRAUDE AO DIREITO DE PRIORIDADE À CONVOCAÇÃO – ART. 37, IV, DA CF/88 – DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS, REMANESCENTES DO PRIMEIRO CONCURSO. I – O mero surgimento de vaga não gera direito subjetivo à nomeação de candidato habilitado em concurso público, porquanto cabe à administração aniquilar da oportunidade e conveniência do seu preenchimento. II – Entretanto, doutrina e jurisprudência, em face do art. 37, IV, da CF/88 e do art. 12, § 2º, da Lei nº 8.112/90, têm entendido que, quando a administração, de algum modo, manifesta, de maneira inequívoca e objetivamente demonstrável, a necessidade, a conveniência e a intenção de provimento do cargo, no prazo de validade de concurso público para o mesmo cargo, emerge, automaticamente, para o candidato melhor classificado, o direito à nomeação, transformando-se a mera expectativa em direito à nomeação, deslocando-se a questão do campo discricionário para o campo do vinculado (Celso Antônio Bandeira de Mello, Apontamentos sobre os Agentes e Órgãos Públicos; AMS nº 90.01.13530-7/GO, Relator Juiz Plauto Ribeiro, 1ª Turma do TRF 1ª Região). (...) IV – Como o inciso IV (do artigo 37 da Constituição Federal) tem o objetivo manifesto de resguardar precedências na seqüência dos concursos, segue-se que a administração não poderá, sem burlar o dispositivo e sem incorrer em desvio de poder, deixar escoar deliberadamente o período de validade de concurso anterior para nomear os aprovados em certames subseqüentes. Fôra isto possível e o inciso IV tornar-se-ia letra morta, constituindo-se na mais rúptil das garantias (Celso Antônio Bandeira de Mello, Regime Constitucional dos Servidores da Administração Indireta, página 56). V – O confessado propósito da administração de reservar as vagas existentes para os novos concursados e de deixar escoar, deliberadamente, o prazo de validade do concurso anterior, para nomear os aprovados no certame subseqüente, exatamente a partir do momento em que caducasse o primeiro concurso – tal como previsto expressamente no subitem 12.8 do edital TBC-94/01, em flagrante burla ao art. 37, IV, da CF/88 –, gera direito à nomeação para os candidatos aprovados, remanescentes do concurso anterior. Precedentes do STF (RE nº 192.568-0/PI, Relator Ministro Marco Aurélio) e do STJ (ROMS nº 1.301/SP, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros). VI – Preliminares rejeitadas. Apelação e remessa oficial improvidas." (TRF 1ª Região, AMS 94.01.26475-9/DF, Relatora Des. Assusete Magalhães, 2ª Turma. No mesmo sentido, dentre outros: AC 1999.01.00.093626-3/DF, Rel. Des. Selene Maria de Almeida, 5ª Turma, DJ 22/10/2001, p.134) Grifei “ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO – ATO OMISSIVO – DECADÊNCIA – IMPOSSILIBIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – REJEIÇÃO. MÉRITO – PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. Nos termos da iterativa jurisprudência da Corte Superior, o prazo decadencial não corre contra ato omissivo continuado. Preliminar de decadência afastada. “O candidato aprovado em concurso público não tem direito adquirido à nomeação, mas mera expectativa de direito em relação à esta, cabendo à Administração Pública decidir acerca da oportunidade e conveniência em prover os cargos existentes. Todavia, uma vez escolhido pela Administração o momento oportuno para o preenchimento das vagas, o que se tem por ocorrido quando celebra esta contratos temporários para o exercício das funções inerentes a tais cargos, torna-se imperiosa a nomeação dos candidatos habilitados, com observância estrita à ordem de classificação”. (TJ/MG: AC 1.0000.00.334535-2/000, 12.08.2003) O STJ tem se manifestado no sentido de que constatando-se a contratação para preenchimento de vagas em caráter precário, dentro do prazo de validade do concurso, bem como a necessidade perene de preenchimento de vaga e a existência de candidato aprovado em concurso público, a expectativa se convola em direito líquido e certo. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Concessão da Segurança.” (TJRR – Mandado de Segurança n.º 01003001697-5, Rel. Des. Carlos Henriques, j. em 17.12.2003) Diante do exposto, nego provimento ao recurso. É o meu voto. Boa Vista, 31 de agosto de 2010. Des. Robério Nunes – Relator CÂMARA ÚNICA – TURMA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 010.09.911213-7 / 0911213-20.2009.8.23.0010 APELANTE: O ESTADO DE RORAIMA APELADA: MÁRCIA ANDREA DE BRITO PIMENTEL RELATOR: EXMO. SR. DES. ROBÉRIO NUNES ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA NO CADASTRO RESERVA – CONTRATAÇÃO DE COOPERADOS PARA EXERCEREM O CARGO PARA O QUAL FOI ABERTO CONCURSO - PRETERIÇÃO COMPROVADA – CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO - IMPROVIMENTO DO RECURSO. A contratação para preenchimento de vagas em caráter precário, dentro do prazo de validade do concurso, bem como a necessidade permanente do serviço e a existência de candidato aprovado em concurso público convola a expectativa do candidato aprovado em direito líquido e certo. Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, acordam, à unanimidade de votos, os Desembargadores integrantes da Câmara Única, por sua Turma Cível, em negar provimento ao apelo, nos termos do voto do relator. Boa Vista, sala das sessões do Tribunal de Justiça do Estado de Roraima, aos trinta e um dias do mês de agosto do ano de dois mil e dez (31.08.2010) Des. Lupercino Nogueira Presidente e Revisor Des. Robério Nunes Relator Juiz Convocado Alexandre Magno Julgador Publicado no Diário da Justiça Eletrônico, ANO XIII - EDIÇÃO 4397, Boa Vista, 16 de setembro de 2010, p. 010. ( : 31/08/2010 , : XIII , : 10 ,