TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA E DE ULTRAPASSAGEM. PRETENSÃO À RESTITUIÇÃO DA PARCELA DO TRIBUTO RECOLHIDO INDEVIDAMENTE. EXTINÇÃO DO PROCESSO ANTE A ILEGITIMIDADE ATIVA. RECURSO PROVIDO. 01. "Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica" (S-1, REsp n. 1.299.303, Min. Cesar Asfor Rocha). 02. "'A tarifa de ultrapassagem nada mais é do que a 'tarifa aplicável sobre a diferença positiva entre a demanda medida e a contratada, quando exceder os limites estabelecidos', diferença essa que, invariavelmente, corresponderá a um consumo efetivo de potência elétrica, restando, assim, legítima a incidência do ICMS sobre referida tarifa' (RMS 27.899/PB, Rel. Ministra Denise Arruda, relator p/ acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/03/2010, DJe 12/03/2010)" (AgRgAg n. 1.300.051, Min. Castro Meira). 03. Por força do disposto no art. 166 do Código Tributário Nacional, "a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la". "Existem tributos que incidem sobre o patrimônio, o lucro, o faturamento, etc., em relação aos quais somente é possível o repasse econômico como componente proporcional dos custos que formam o preço de venda de bens ou da prestação de serviços. Desses tributos são exemplos, entre outros, o IPTU, o IPVA, o ITR, o IRPJ, a CSLL, o PIS e a COFINS. Tais tributos não podem ser calculados e acrescidos ao preço final, pois somente são computados, na proporção de sua participação, na formação dos custos que compõem o preço final de bens e serviços. É o chamado repasse econômico. E existem outros tributos cujo fato gerador é as operações de venda de bens ou prestações de serviço, e a base de cálculo é o valor das operações ou das prestações. São exemplos desses tributos o ICMS e o IPI, os quais, em face de expressas determinações constitucionais e legais, e porque incidem diretamente sobre cada operação ou prestação, individualizadamente, conta a conta, usuário a usuário, podem ser repassados ao consumidor como acréscimo ao preço ou tarifa final. Este é o chamado repasse jurídico, em oposição ao repasse econômico. O ICMS adota o repasse jurídico por expressa determinação constitucional e legal e porque incide diretamente sobre cada operação de venda de bens ou prestação de serviço e em razão disso pode ser acrescido ao preço final cobrado do consumidor. O consumidor final, como sujeito passivo da obrigação tributária, na condição de contribuinte de fato do tributo indireto (arts. 155, § 2º, XII, 'i', da CF/88 e 13, § 1º, I, da LC n. 87/96), possui legitimidade ativa para demandar visando à inexigibilidade do ICMS sobre os valores relativos à 'demanda contratada' e à 'demanda de ultrapassagem' de energia elétrica (arts. 34, § 9º, do ADCT, 9º, § 1º, II, e 13, § 1º, todos da LC n. 87/96 e 121, parágrafo único, II, e 166 do CTN)" (TJRS, AC n. 70.019.224.203, Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano; STJ, REsp n. 755.490, Min. Denise Arruda). As empresas que exploram atividade hoteleira qualificam-se como "contribuintes de fato" de ICMS; são "contribuintes de direito" apenas de ISS. A transferência do "encargo financeiro" do ICMS aos usuários dos seus serviços é econômica, e não jurídica. Por isso, não se lhes aplica a vedação contida no art. 166 do Código Tributário Nacional. (TJSC, Apelação Cível n. 2012.056994-1, de Chapecó, rel. Des. Newton Trisotto, Primeira Câmara de Direito Público, j. 27-01-2014).