APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT E 35 CAPUT. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARES. NULIDADE. DENÚNCIA ANÔNIMA. IRREGULARIDADE INEXISTENTE. ILICITUDE DA PROVA DERIVADA. BUSCA E APREENSÃO E INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADAS PREVIAMENTE POR DECISÃO JUDICIAL. Inexiste ilegalidade no procedimento policial que, em razão de denúncia anônima, instaura inquérito para apurar a suposta prática do crime de narcotraficância, procedendo, inclusive, a busca e apreensão, que culminou na prisão em flagrante dos pacientes. Da mesma forma, não é ilegal a interceptação telefônica motivada por tal notícia desde que, prévia e judicialmente autorizada, seja realizada com observância da Lei n. 9.296/96. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. ALEGADA OFENSA À AMPLA DEFESA. PERGUNTA FEITA PELA DEFESA À TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO QUE FOI INDEFERIDA PELO MAGISTRADO A QUO. MÁCULA INEXISTENTE. INDAGAÇÃO REFORMULADA PELA DEFESA QUE FOI RESPONDIDA PELA TESTEMUNHA. NULIDADE RECHAÇADA. Não há nulidade se o magistrado agiu com acerto ao indeferir pergunta formulada pela defesa, ainda mais se lhe é oportunizado reformulá-la e a testemunha responder o questionamento. NULIDADES. QUEBRA DO SIGILO FUNCIONAL DO ADVOGADO. OFENSA A DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS RÉUS. OBSTACULIZAÇÃO À COMUNICAÇÃO DA PRISÃO AOS FAMILIARES E AO ADVOGADO. VIOLAÇÃO DAS PRERROGATIVAS DO ADVOGADO. PROVA OBTIDA MEDIANTE TORTURA. EIVAS INEXISTENTES. Inexiste violação do sigilo funcional do advogado se a conversa gravada se deu em terminal móvel que estava sendo legalmente interceptado. Não há falar em ofensa a direitos fundamentais se a prova dos autos demonstra que os familiares dos réus tiveram ciência da prisão ao tempo do flagrante, inclusive entrando em contato com advogado para defendê-los. Também não há ofensa a direito fundamental se os acusados formalizaram nos autos que não desejavam comunicar seus familiares, como também informaram não possuírem defensor constituído no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante. Observado que o defensor não se encontrava presente no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante, não há falar em violação às prerrogativas do advogado de se comunicar com seus constituintes naquele momento. "A declaração de tortura para a obtenção de confissão é prova que recai em quem alega, militando presunção de imparcialidade na autoridade policial" (Apelação Criminal n. 00.023040-5, da Capital, rel. Des. Solon d'Eça Neves, Primeira Câmara Criminal, j. em 19.12.2000). MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVA DA PRÁTICA DELITIVA. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. PROVA DA AUTORIA COM RESPALDO NAS PALAVRAS DOS POLICIAIS E DO DELEGADO DE POLÍCIA PARTICIPANTES DA DILIGÊNCIA, ALIADA ÀS TRANSCRIÇÕES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS REALIZADAS, AUTORIZADAS JUDICIALMENTE, E CARREADAS AOS AUTOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. A palavra, em juízo, dos policiais e do delegado de polícia que participaram das diligências que redundaram na prisão dos acusados, sem eiva de má-fé, aliada às interceptações telefônicas, autorizadas judicialmente, constituem-se em prova suficiente para demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas e a societas criminis prevista no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CORREÇÃO. MOTIVOS INERENTES AO TIPO PENAL. ADEQUAÇÃO DA REPRIMENDA DEVIDA PARA AMBOS OS RÉUS. QUESTÃO CONHECIDA DE OFÍCIO. CONSEQUÊNCIAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ADEQUAÇÃO PARA CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MERO DESLOCAMENTO. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE MANTIDA. QUANTUM INALTERADO. Indevida a majoração da pena-base quando os motivos do crime são inerentes ao tipo penal. Se o magistrado, ao fixar a pena-base, considera como consequências do delito elementos que, na verdade, enquadram-se nas circunstâncias do crime, basta que o tribunal proceda à adequação. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (LEI DE DROGAS, ART. 33, § 4.º). REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. BENESSE NÃO CONCEDIDA. Para fazer jus à concessão do benefício previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, os réus devem preencher a totalidade dos requisitos nele previstos. Se há nos autos prova de sua dedicação a atividades criminosas, a benesse deve ser indeferida. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM DE PENA APLICADO. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. Não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a reprimenda aplicada suplantar 4 anos (CP, art. 44, I). MODIFICAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. REPRIMENDAS IMPOSTAS SUPERIORES A 8 ANOS. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. Deve ser fixado o regime fechado quando a pena fixada for superior a 8 anos, em observância ao art. 33, § 2.º, "a", do Código Penal. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIAS ARGUIDAS EM RECURSO. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA. NÃO OBRIGATORIEDADE. "Para fins de prequestionamento da matéria constitucional, hábil a possibilitar a interposição de recurso extraordinário, orienta-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, há longa data, pela desnecessidade de que haja expressa menção, no acórdão recorrido, aos dispositivos constitucionais que a parte entende como violados. 3. Embargos de declaração rejeitados (Edcl no Resp 794100/PR, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. en 5.12.2006). [...] Não configura omissão do julgado a falta de menção expressa a dispositivos constitucionais e infraconstitucionais suscitados pela parte, se a decisão restou suficientemente fundamentada. Embargos de declaração rejeitados" (Edcl no AgRg no Resp 1108360/RS, rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. em 6.10.2009). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2012.067704-2, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 08-08-2013).