TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, V E VI, C/C ARTIGO 35, CAPUT, TODOS DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DEFENSIVO. 1. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA PARCIAL DA DENÚNCIA RECONHECIDA DE OFÍCIO. EXORDIAL QUE SE LIMITA A DESCREVER QUE OS ACUSADOS SE ASSOCIARAM DE FORMA ESTÁVEL E PERMANENTE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES DESTA CORTE. À denúncia incumbe identificar o fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, bem como o agente a quem se tributa a responsabilidade por tal violação (CPP, art. 41), de modo a permitir a instalação da dialética processual, o exercício da ampla defesa e, via de conseqüência, o curso da atividade probatória, até culminar, em última instância, na sentença, delimitando a atividade jurisdicional. Desse modo, muito embora seja admitida a materialização da denúncia em descrição fática genérica, especialmente em se tratando de delito de concurso necessário ou de autoria coletiva, referida postura não pode ser admitida quando a omissão ou deficiência da peça acarrete óbice ao pleno exercício da defesa, hipótese em que é de rigor o reconhecimento da inépcia da exordial acusatória. (...) (Apelação Criminal n. 2010.049303-1, de Criciúma, rel. Des. Subst. Francisco Oliveira Neto). AFASTAMENTO DO ÉDITO CONDENATÓRIO, TAMBÉM PELA NECESSIDADE DA EXISTÊNCIA DE MAIS DE UM AGENTE. SENTENÇA QUE ABSOLVE AS ACUSADAS, NÃO ATRIBUI À ADOLESCENTE, MAS CONDENA O RÉU VARÃO, SOZINHO, POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. Para a forma prevista no caput, exige-se a pluralidade de agentes, duas ou mais pessoas, ligadas entre si por um animus associativo, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos art. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei n. 11.343/2006 (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006. 8. ed. anot. e interp. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 253). Não há como prevalecer a condenação pelo artigo 35 da Lei de Drogas se não há indicação de quem estaria associado ao acusado condenado. 2. INSURGÊNCIA COMUM. 2.1. TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. SÓLIDO CONJUNTO PROBATÓRIO BASEADO EM DEPOIMENTOS POLICIAIS E NA PRÓPRIA CONFISSÃO DAS ACUSADAS. UTILIZAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO ATACADA COMO SUBSTRATO DECISÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2.2. INSURGÊNCIA DAS ACUSADAS DANIELE, GLEICE, KETTELYN E ALEXSANDRA. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DO ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA TRAFICÂNCIA. CONFISSÃO ALIADA AOS DEMAIS ELEMENTOS QUE VIABILIZA A CONDENAÇÃO. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO EM GRAU MÍNIMO. Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: (...) VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; 2.3. TERCEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI ESPECIAL. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. ACUSADOS QUE SE AMOLDAM AO CONCEITO DE "MULAS". RECONHECIMENTO DA BENESSE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MITIGAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) QUE SE MOSTRA ADEQUADA. A redução de que trata o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 deve ser aplicada de um sexto a dois terços, levando-se em conta a natureza e a quantidade dos estupefacientes apreendidos. 3. ANÁLISE EX OFFICIO. DOSIMETRIA. COEXISTÊNCIA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. TRÁFICO INTERESTADUAL E ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. ARTIGO 40, V E VI, DA LEI DE DROGAS. AUMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA UMA DELAS. MAJORAÇÃO QUE NÃO RESPEITA O CRITÉRIO PROGRESSIVO ADOTADO NA JURISPRUDÊNCIA. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/4. PRECEDENTE DESTA CORTE. Na terceira fase, também merece reparo a decisão combatida no tocante a majoração empreendida em razão das causas de aumento previstas na Lei n. 11.343/06, mais precisamente nos incisos II (o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública) e V (caracterização do tráfico entre estados da Federação) do artigo 40. Registre-se que a presença das causas de aumento não é objeto de discussão, denotando-se dos autos que o réu, motorista da Prefeitura Municipal, de fato utilizou-se do veículo que dirigia em razão da função pública exercida para facilitar o transporte da droga de Curitiba, no estado paranaense, até Joinville, local em que foi preso. Ocorre que, apesar de expressamente reconhecidas na sentença (fl. 180), houve a aplicação do patamar mínimo de 1/6, ignorando-se o número (duas) de situações que autorizam a elevação da reprimenda incidentes no caso em apreço. Assim, ao incidir duas (incisos II e V) das sete causas de especial aumento previstas no artigo 40, da Lei n. 11.343/06, guardada a coerência com o critério progressivo aplicado por esta egrégia Corte aos casos de crimes circunstanciados em que o tipo penal prevê várias causas de especial aumento, como no caso do art. 157, § 2º, do CP, considerando que são 07 (sete) as elencadas naquele dispositivo, a reprimenda deveria ser elevada em 1/4 (um quarto), e não em 1/6 (um sexto), considerando, sobretudo, que se tratam de causas de equivalente relevância, nada estando a indicar que uma se sobrepõe a outra. (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2009.076008-6, de Joinville, rel. Des. Newton Varella Júnior, j. 18-05-2010) 4. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA EM RELAÇÃO A TODOS OS ACUSADOS. 5. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIALMENTE FECHADO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECONHECIMENTO DA POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO. ALTERAÇÃO PARA O SEMIABERTO, ANTE A QUANTIDADE DE PENA, A PRIMARIEDADE E A INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS APTAS A INVIABILIZAR A MEDIDA. Seguindo a orientação adotada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no HC n. 111.840/ES, em que foi declarada, incidenter tantum, por maioria de votos (8 a 3), a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º da Lei n. 8.072/90, em face de seu conflito com o princípio constitucional da individualização da pena, viabiliza-se a adoção de regime mais brando para o resgate da pena privativa de liberdade aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos legais. 6. RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE JURÍDICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE DECLAROU, INCIDENTALMENTE, A INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. EFEITO ERGA OMNES CONFERIDO PELA RESOLUÇÃO N. 5/2012 DO SENADO FEDERAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO TRECHO PROIBITIVO DA NORMA CONTEMPLADA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. ACUSADOS QUE NÃO FAZEM JUS AO BENEFÍCIO DIANTE DO QUANTUM DE PENA APLICADO. 7. DETRAÇÃO. INSTITUTO AFETO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NOVA DIRETRIZ ESTABELECIDA PELA LEI 12.736/2012. REQUISITO OBJETIVO PARA A PROGRESSÃO NÃO CUMPRIDO PELAS ACUSADAS. Diante da nova diretriz estabelecida pela Lei 12.736/2012, observa-se que não foi preenchido o pressuposto objetivo para a progressão do regime prisional. 8. TRANSFERÊNCIA DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL VEICULADO PELAS ACUSADAS. INSURGÊNCIA NÃO CONHECIDA. PLEITO QUE DEVERÁ SER AVALIADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. Não se conhece do pleito de transferência de estabelecimento prisional uma vez que essa possibilidade deverá ser avaliada pelo Juízo da Execução. (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2012.083385-3, de Dionísio Cerqueira, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, Quarta Câmara Criminal, j. 10-10-2013).