TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGO 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. RECURSO DA ACUSAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA PARA POSSIBILITAR A CONDENAÇÃO DOS RÉUS OLIR E ROSALINA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA. DEPOIMENTOS PRESTADOS NA FASE INVESTIGATIVA QUE NÃO FORAM CONFIRMADOS EM JUÍZO. DÚVIDA QUE IMPERA. ACERVO PROBATÓRIO FRÁGIL. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. A inexistência de prova da ocorrência de fato concreto e específico praticado pelos réus, que corresponda a uma das condutas mencionadas no tipo penal do crime de tráfico de drogas, restando demonstrado, através dos depoimentos dos policiais envolvidos na investigação que os réus "vendiam drogas em diversos pontos do município", sem especificar detalhes da atividade criminosa, não é suficiente para amparar a certeza necessária para a decretação da condenação, na medida em que não houve apreensão de droga em poder dos réus. Além disso, declarações de três testemunhas e de dois réus prestadas na fase investigativa não foram confirmadas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. "Não logrando a acusação fazer prova convincente acerca da autoria e revelando o conjunto probatório mais dúvida do que certeza, a única solução possível é a absolvição" (Apelação Criminal n. 2009.039688-1, rel. Des. Tulio Pinheiro, Segunda Câmara Criminal, j. 3.11.2009). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ANIMUS ASSOCIATIVO PLENAMENTE DEMONSTRADO. CLARA DIVISÃO DE TAREFAS E ASSOCIAÇÃO ESTÁVEL E PERMANENTE COM O FITO DE MANUTENÇÃO DO COMÉRCIO PROSCRITO. CONDENAÇÃO. MEDIDA IMPOSITIVA. A descrição do modus operandi dos réus pode ser facilmente extraída dos depoimentos dos policiais ficando comprovado que um dos réus era o traficante mentor, que utilizava-se de um adolescente, seu subordinado, para buscar droga na cidade de Itajaí, e, na posse dos entorpecentes, realizava a distribuição para os corréus, donos das "bocas de fumo". No caso, por evidente, não se trata de mera coautoria entre os réus na prática de um crime, mas sim da constituição de clara societatis sceleris com o fito de perpetrar o tráfico de drogas, estando definidas as funções distintas dos réus. Logo, a associação criminosa era estável e permanente, visando o comércio proscrito, o que não deixa sombra de dúvida sobre a existência do crime do artigo 35 da lei n. 11.343/06. Para a configuração do crime previsto no artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, "haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado (GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 184-185). TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INFRAÇÕES PENAIS AUTÔNOMAS. ABSOLVIÇÃO NO TRÁFICO QUE NÃO IMPEDE A CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO. Embora não haja prova do cometimento do crime de tráfico de drogas, nada impede a condenação dos réus pelo delito de associação para o tráfico, pois tratam-se de infrações penais autônomas, isto é, para a caracterização deste último, não é necessária prova da efetiva prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas. Para a configuração do crime previsto no artigo 35 da Lei de Drogas, basta a prova da convergência de vontades do ânimo associativo para a prática das infrações mencionadas, sendo esta a figura integrante do tipo. RECURSO DA DEFESA. RÉU FERNANDO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ANEMIA PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. De acordo com os depoimentos dos policiais envolvidos na investigação; as testemunhas protegidas; bem como a apreensão de maconha na posse do réu, restou evidenciado que ele, efetivamente, comercializava drogas, não havendo se falar em falta de provas no tocante à autoria. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA CONSUMO. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. TRAFICÂNCIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. VERBOS NUCLEARES DO TIPO VERIFICADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. Para configurar o delito de tráfico, e diferenciá-lo daquele relacionado ao consumo do material estupefaciente - descrito no artigo 28 da norma citada -, não basta simplesmente considerar a quantidade de entorpecente apreendido com o agente, mas deve-se, sobretudo, analisar as peculiaridades do caso concreto a fim de identificar se a conduta criminosa foi movida pelo dolo específico de traficar a droga. Nesses autos, há elementos comprobatórios suficientes de que o réu mantinha atividade de traficância deixando claro que tinha em depósito (posse protegida) e vendia (negociava em troca de valor) drogas. DOSIMETRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RÉU FERNANDO. EXCLUSÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACOLHIMENTO. MINORANTE RETIRADA. PENA READEQUADA. Chamado por alguns de crime de tráfico privilegiado, é possível afirmar que se trata de instituto que visa abrandar a punição do traficante de menor periculosidade, desde que preencha os seguintes requisitos: I) primariedade; II) bons antecedentes; III) não dedicação às atividades criminosas; IV) não integrar organização criminosa. Em tendo o réu sido condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, inviável a aplicação do instituto, por não preencher o requisito de não se dedicar à atividade criminosa. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. IRRESIGNAÇÃO CONTRA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO, CONCEDIDO AO RÉU FERNANDO. REFORMA DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU QUE O ABSOLVEU DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA PARA O TRÁFICO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELA NARCOTRAFICÂNCIA, EXCLUÍDO O REDUTOR DO § 4º DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES QUE NÃO DESAFIOU RECURSO DEFENSIVO. SOMATÓRIO DE PENAS QUE IMPÕE A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA O RESGATE DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PREJUDICIALIDADE DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO, NO PONTO. Seguindo a linha de orientação do Supremo Tribunal Federal, e considerando o que foi valorado nas circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, viável a fixação de regime de pena diverso do fechado, mesmo para o caso de narcotraficância. Todavia, caso o somatório das penas aplicadas ao acusado, ante a prática de múltiplos crimes, suplantar o teto de 8 (oito) anos, não se pode cogitar de outro regime para o início do resgate da reprimenda, que não seja o fechado. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ACUSADOS QUE FORAM CONDENADOS À PENA DE RECLUSÃO INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE DIANTE DA INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO LEGAL E DA POSTERIOR SUSPENSÃO DE SUA VIGÊNCIA POR RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL. "O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material" (HC n. 97.256/RS. Rel. Min. Ayres Britto. Julgamento: 01-9-2010. Órgão Julgador: Tribunal Pleno). (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2012.086307-6, de Campos Novos, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, Quarta Câmara Criminal, j. 01-08-2013).