TRIBUTÁRIO - ICMS - ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO - PRELIMINAR AFASTADA - FATO GERADOR E BASE DE CÁLCULO - CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA E DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA - TARIFAÇÃO BINÔMIA - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OS VALORES DA ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA E DA DEMANDA DE POTÊNCIA UTILIZADA E MEDIDA QUE COMPÕEM O PREÇO DA MERCADORIA - SÚMULAS N. 21 DESTE TRIBUNAL E 391, DO STJ - APLICAÇÃO - PLEITO DE COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE - IMPOSSIBILIDADE - INTERPRETAÇÃO DAS SÚMULAS N. 269 E 271 DO STF E N. 213 DO STJ - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Se o consumidor final da energia elétrica (contribuinte de fato) é quem desembolsa os valores concernentes ao ICMS, tem ele legitimidade ativa para buscar a sustação da cobrança eventualmente indevida do tributo incidente sobre a demanda reservada de potência. É equivocada a discussão da incidência do ICMS sobre o valor da demanda contratada de potência pela ótica do fato gerador, que jamais deixou de ser o fornecimento de energia elétrica. O que deve ser discutido é se na base de cálculo se deve incluir ou não o valor da demanda de potência efetivamente utilizada e medida, que compõe o valor total da operação. A base de cálculo do ICMS é o valor total da operação de circulação de mercadoria que, no caso de consumo de energia elétrica, é o preço final pago pelo consumidor. No fornecimento de energia elétrica com demanda contratada de potência a tarifação é binômia, composta de duas parcelas distintas, ou seja, do valor do consumo de energia elétrica e do valor da potência contratada e, nessa hipótese, incide o referido imposto sobre a soma dos valores do consumo e da potência efetivamente utilizada e medida, inclusive a de ultrapassagem. Potência é, na verdade, a força com que a energia elétrica chega ao estabelecimento consumidor em face da demanda previamente calculada para atender às necessidades empresariais. Para disponibilizar essa reserva de potência ao consumidor a concessionária tem maior custo que é repassado à tarifa paga pelo usuário, daí porque compõe o preço da energia elétrica que é consumida com aquela maior potência, o que caracteriza por inteiro o fato gerador do tributo. A divergência que havia neste Tribunal acerca da incidência de ICMS sobre o consumo de energia elétrica com demanda reservada de potência restou superada pelo Grupo de Câmaras de Direito Público que editou a Súmula n. 21, assim vazada: "Incide ICMS tão-somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado". Consoante a nova orientação do Superior Tribunal de Justiça, o ICMS deve incidir apenas sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada (Súmula n. 391, do STJ). (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2013.020473-2, da Capital, rel. Des. Jaime Ramos, Quarta Câmara de Direito Público, j. 25-07-2013).