APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARES. NULIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE. COAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DIREITOS CONSTITUCIONAIS OBSERVADOS. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE HOMOLOGADO. FLAGRANTE PREPARADO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE INDUÇÃO À PRÁTICA CRIMINOSA. MANDADO JUDICIAL. DESNECESSIDADE. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE ESCORREITA. PRELIMINARES AFASTADAS. "A mera alegação, desacompanhada de prova, de que houve coação e desrespeito a direitos constitucionais do acusado no interrogatório realizado durante o inquérito policial não tem o condão de nulificar o ato" (Apelação Criminal n. 2011.058892-4, de Blumenau, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, j. em 17.5.2012). Se o agente estatal apenas aguarda a ação do acusado, sem contribuir para a prática delitiva, não há falar em flagrante preparado, tampouco em nulidade do processo. Por ser tratar o tráfico de drogas de crime permanente, desnecessária a expedição do mandado de busca e apreensão para legitimar a ação policial, pois o mesmo se protrai no tempo. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUANTO À AUTORIA. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA A COMPROVAÇÃO DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. Não há falar em absolvição por falta de provas quando a materialidade e a autoria exsurgem cristalinas pela apreensão de significativa quantidade e diversidade de droga em poder do réu, sendo atestadas também pelo depoimento dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. DIRETRIZES DO ART. 28, § 2.º, DA LEI N. 11.343/06 QUE INDICAM A TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. O art. 28, § 2.º, da Lei n. 11.343/06 elenca alguns fatores para fins de caracterização da infração nele definida. In casu, as condições em que se desenvolveu a ação, a quantidade da droga apreendida e sua forma de acondicionamento, bem como os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do acusado, revelam, incontestavelmente, que a droga apreendida se destinava ao tráfico. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. ANÁLISE PREJUDICADA. DESCLASSIFICAÇÃO INOCORRENTE. Afastado o pedido de desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06, fica prejudicada a análise da constitucionalidade do referido dispositivo legal. PENA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS INVIÁVEL. REINCIDÊNCIA E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. A presença da reincidência e a comprovação da dedicação às atividades criminosas afasta a possibilidade de concessão da causa de especial diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO MANTIDO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. Ante a declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n. 8.072/90 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, é possível a fixação de regime inicial de cumprimento da pena diferente do fechado, observando-se os parâmetros estabelecidos no Código Penal (art. 33). No entanto, os dados do caso concreto - réu reincidente específico e pena estipulada acima de 4 anos de reclusão - impõem o regime fechado, nos termos do art. 33, § 2.º, "b", do Código Penal. Inviável a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos se a pena fixada é superior a 4 anos de reclusão e o réu é reincidente (CP, art. 44, I e II). HONORÁRIOS. DEFENSOR NOMEADO DENTRO DO PRAZO ESTIPULADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCIDÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 155/97. Nomeado defensor dativo dentro do prazo estipulado pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 3.892 e n. 4.270, prevalece a tabela de honorários anexa à Lei Complementar estadual n. 155/97. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.025496-4, de Gaspar, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 17-10-2013).