TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, V, DA LEI N. 11.343/2006. AQUISIÇÃO DE ENTORPECENTE. ECSTASY. ENTREGA PELOS CORREIOS. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DEFENSIVO. 1-PRELIMINARES. 1.1.NULIDADE DA SENTENÇA. 1.1.1. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO QUANTO À ANÁLISE DE TODAS AS TESES DEFENSIVAS. SENTENÇA QUE EXPÔS SUFICIENTEMENTE OS MOTIVOS DA CONDENAÇÃO. DESNECESSIDADE DE ABORDAGEM INDIVIDUAL DAS TESES, QUANDO AS RAZÕES DO CONVENCIMENTO FOREM DEVIDAMENTE EXPOSTAS, COMO NO CASO DOS AUTOS. ADEMAIS, MATÉRIAS OMITIDAS QUE NÃO IMPLICARIAM NA NULIDADE DA SENTENÇA, SOMENTE NO AFASTAMENTO DAS MAJORANTES. PREFACIAL RECHAÇADA. O Magistrado não está obrigado a rebater todas as teses aventadas pela defesa. Basta que indique as razões do seu convencimento, sem que necessite explicitar os motivos pelos quais não julgou em sentido contrário, ou seja, o por quê não acolheu cada uma das teses defensivas. Ainda que fosse imprescindível a abordagem de toda a retórica recursal para garantir a higidez da decisão, ad argumentandum, as teses não abordadas implicariam, quando muito, no afastamento da majorante relativa ao tráfico interestadual, visto que os temas teoricamente não abordados apenas se relacionam à proveniência do entorpecente, e não quanto ao comércio ilegal de drogas em si considerado. 1.1.2. PERÍCIA POR AMOSTRAGEM. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. DESNECESSIDADE DE EXAME EM TODO O MATERIAL APREENDIDO. ENTORPECENTES VISIVELMENTE IDÊNTICOS. MATERIAL PARA ANÁLISE EXTRAÍDO DE CADA UM DOS INVÓLUCROS APREENDIDOS. NULIDADE AFASTADA. A alegação de nulidade da perícia por amostragem não se sustenta. Em casos em que é apreendida uma grande quantidade de droga, a perícia em todo o material não se faz necessária, e apenas se justificaria se houvesse sérias dúvidas acerca da homogeneidade dos entorpecentes apreendidos, ou seja, se visivelmente não se pudesse concluir pela identidade física da amostra periciada com relação ao estupefaciente remanescente, o que não ocorreu. 1.2. NULIDADE DA DENÚNCIA. 1.2.1. DESCRIÇÃO INSUFICIENTE DO FATO CRIMINOSO. VÍCIO NÃO VERIFICADO. PEÇA QUE PREENCHE OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA DOS FATOS E DE TODAS AS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. POSSIBILIDADE DO PLENO EXERCÍCIO DA DEFESA. EIVA REPELIDA. Ao contrário do que alega a defesa, a denúncia não é inepta. Com efeito, o fato criminoso foi devidamente narrado com todas as circunstâncias relevantes para o deslinde da quaestio, possibilitando o exercício da plena e ampla defesa. 1.2.2. JUSTA CAUSA. AUSÊNCIA DA TRADIÇÃO DO ENTORPECENTE QUE TORNARIA ATÍPICA A CONDUTA DE "ADQUIRIR". AÇÃO DOS POLICIAIS QUE IMPEDIU A POSSE DA DROGA. TESES QUE SE CONFUNDEM COM O MÉRITO. ADEMAIS, TRADIÇÃO PRESCINDÍVEL PARA A CONFIGURAÇÃO DO TRÁFICO NA MODALIDADE ADQUIRIR. AQUISIÇÃO QUE TEM SEU INÍCIO PELA CONTRATAÇÃO DA COMPRA. PRECEDENTE DA SEÇÃO CRIMINAL DESTA CORTE. O fato de a conduta dos policiais ter impedido a consumação da aquisição em nada altera a tipicidade da conduta, podendo, quando muito, implicar no excepcional reconhecimento da tentativa. 2. MÉRITO. 2.1. TRÁFICO. ATIPICIDADE DA CONDUTA PELA AUSÊNCIA DA TRADIÇÃO. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA DE "ENCOMENDAR" O ENTORPECENTE. RECONHECIMENTO INVIÁVEL. AQUISIÇÃO DO ENTORPECENTE QUE PRINCIPIA COM O ACERTO ACERCA DO PREÇO E DA COISA. CONDUTA DE ADQUIRIR PERFEITAMENTE CONSUBSTANCIADA. AUSÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. SÓLIDO CONJUNTO PROBATÓRIO BASEADO EM DEPOIMENTOS POLICIAIS. UTILIZAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO ATACADA COMO SUBSTRATO DECISÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. A ausência da tradição dos entorpecentes adquiridos não afasta a tipicidade da conduta, restando a persecução penal direcionada à conduta do acusado em "adquirir" o entorpecente, e não simplesmente encomendá-lo. 2.2. DIVERSIDADE ENTRE A IDENTIDADE DO DESTINATÁRIO DA CORRESPONDÊNCIA E A DO ACUSADO. IRRELEVÂNCIA. SUBTERFÚGIO UTILIZADO PARA DIFICULTAR A AÇÃO POLICIAL. ADEMAIS, CONJUNTO PROBATÓRIO QUE INDICA A ATITUDE DO ACUSADO NO SENTIDO DE RECEBER O PACOTE NO QUAL ESTAVA O ENTORPECENTE. ADEMAIS, REGISTRE-SE A COINCIDÊNCIA ENTRE O ENDEREÇO CONSTANTE DA ENCOMENDA COM AQUELE ONDE ELE RESIDE. O fato de ter o acusado utilizado nome fictício não afasta, isoladamente, a possibilidade do reconhecimento da autoria. Indicação clara de ter a conduta sido adotada com o intuito de afastar consequências penais da aquisição ilícita realizada, com o propósito de, no caso de a encomenda ser interceptada, ser possível a utilização do subterfúgio para colocar em dúvida a sua atuação. Incongruência, no entanto, com a utilização do mesmo endereço e com o comportamento de vir buscar o que estava para ser entregue pelo carteiro. Sendo assim, o embuste utilizado como forma de ocultar a identidade do autor da encomenda, indicada claramente pelo forte conjunto probatório, não sobrevive à análise mais aprofundada das provas contidas no processo. 2.3. ALEGAÇÃO DE ESPERA POR APARELHOS ELETRÔNICOS QUE SERIAM ENTREGUES PELOS CORREIOS, A JUSTIFICAR O EQUÍVOCO NO RECEBIMENTO DA ENCOMENDA. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES A DEMONSTRAR A HIGIDEZ DA EXPLICAÇÃO. DOCUMENTAÇÃO JUNTADA QUE PERMITE JUSTAMENTE A CONCLUSÃO CONTRÁRIA, OU SEJA, DE QUE UM DELES NÃO SERIA ENTREGUE NO ENDEREÇO DO ACUSADO E O OUTRO NA DATA DOS FATOS. Não bastasse o fato de que o prazo para a entrega do notebook apenas se escoaria 18 (dezoito) dias após os acontecimentos (tendo em vista que o referido equipamento foi comprado apenas dois dias antes dos fatos) o endereço onde ele seria entregue não é o do acusado, mas de outra pessoa e situado na cidade de Gaspar, o que afasta toda e qualquer possibilidade de que o acusado efetivamente estivesse a esperar a entrega do equipamento. Quanto ao Tablet, do mesmo modo, a tese defensiva não prospera. Isso porque o acusado nem mesmo sabia o valor do produto adquirido, destacando-se que sua aquisição se deu praticamente 10 (dez) meses antes dos fatos. É difícil supor que uma pessoa que tenha adquirido um produto pela internet, cujo prazo incial de entrega (previsto entre 3 e 7 dias úteis) não tenha sido respeitado, ao ser informada que o produto seria entregue a partir de março, sem indicação de data certa ou ao menos estimativa de entrega, tenha esperado incessantemente por mais quatro meses, a ponto de abordar o carteiro que chegou ao prédio. Acaso, por hipótese, houvesse uma prova inequívoca de que o Tablet chegaria no mesmo dia ou período próximo ao do entorpecente, ainda assim não teria o condão de afastar a ligação entre o acusado e a droga adquirida, em especial porque os policiais afirmaram com segurança que o acusado assumiu a identidade de Bruno com a finalidade de receber a encomenda. Tal circunstância, somada às demais provas, permite concluir, com absoluta segurança, não apenas a aquisição do entorpecente como também a sua destinação ao comércio, em especial, quanto à ultima, diante da grande quantidade de entorpecente apreendida. 2.4. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO ACUSADO CONFIRMANDO O RECEBIMENTO DA ENCOMENDA. DINÂMICA DOS ACONTECIMENTOS QUE TORNOU IRRELEVANTE TAL CIRCUNSTÂNCIA. O fato de não ter assinado o recebimento da mercadoria é irrelevante, pois as circunstâncias da prisão justificam tal omissão, uma vez que tão logo o acusado assumiu a identidade do destinatário Bruno, foi preso em flagrante, antes mesmo de ter a encomenda em suas mãos. Logo, irrelevante a assinatura ou não do recebimento da mercadoria ilícita no caso dos autos. 2.5. RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. DELITO PERMANENTE QUE NÃO ADMITE, EM REGRA, A FIGURA TENTADA. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. ACUSADO QUE ADQUIRE O ENTORPECENTE EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO PARA SER ENTREGUE PELOS CORREIOS. INTERCEPTAÇÃO DA CARGA ILÍCITA PELA POLÍCIA FEDERAL. ACOMPANHAMENTO DOS AGENTES DURANTE A ENTREGA DA MERCADORIA NO ENDEREÇO DO ACUSADO. ENTORPECENTES QUE, POR POUCO, NÃO CHEGAM ÀS MÃOS DO ACUSADO. CONSUMAÇÃO OBSTADA PELA PRONTA AÇÃO DOS AGENTES ESTATAIS. DIMINUIÇÃO MÍNIMA, DIANTE DO INTER CRIMINIS QUASE INTEGRALMENTE TRILHADO. TENTATIVA PERFEITA CARACTERIZADA. RECURSO PROVIDO NO PONTO. A tentativa de tráfico ilícito de entorpecentes é rara em face das dezoito condutas típicas previstas no tipo do art. 33. Quem traz consigo a droga já consumou a infração, logo, é muito difícil pensar em tentativa de venda, afinal, para vender é preciso ter consigo. Por outro lado, não é impossível. A tentativa de adquirir substância entorpecente é viável, por exemplo, até pelo fato de que quem pretende comprar não traz consigo a droga (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 317). Forçoso o reconhecimento da tentativa no caso dos autos, uma vez que a aquisição efetivamente não se consumou pela pronta ação dos agentes estatais que lograram interceptar a encomenda ilícita e efetuar a prisão do acusado. De se dizer, ainda, que a ação dos policiais, ao contrário do que afirma a defesa, apenas impediu a consumação do crime, mas não a sua caracterização, posto que o ato de adquirir restou configurado com o acerto das condições acerca do objeto e do preço, e com a própria remessa do produto. Levando-se em conta que a droga adquirida chegou a ser levada até o endereço do acusado, sendo-lhe quase entregue em mãos, torna imperioso concluir que o caminho do crime foi quase integralmente trilhado, posto que bastava que o acusado pegasse a encomenda para si para que restasse consumado o crime de tráfico de drogas na modalidade adquirir. Tal motivo impõe a redução mínima de 1/3 (um terço) diante da quase consumação do delito em tela, configurando a tentativa perfeita. 2.6. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. TRÁFICO ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO. ARTIGO 40, V, DA LEI 11.343/2006. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO AUMENTO AO ARGUMENTO DE QUE O ENDEREÇO DO REMETENTE NÃO BASTA À COMPROVAÇÃO DA PROVENIÊNCIA DO TÓXICO. PROVENIÊNCIA COMPROVADA PELO CARIMBO DE POSTAGEM DOS CORREIOS. INTERESTADUALIDADE COMPROVADA. AUMENTO MANTIDO. Muito embora a defesa tenha certa razão quando afirma que a simples indicação de o endereço do remetente situar-se em outro Estado não baste ao aumento da pena, o carimbo de expedição dando conta que a encomenda foi postada no Estado de São Paulo é suficiente para justificar o aumento operado, posto comprovar, sem margem à dúvidas, a interestadualidade do delito. 2.7. APLICAÇÃO EM GRAU MÁXIMO DO REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS. IMPOSSIBLIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA QUE NÃO PERMITEM A REDUÇÃO ALÉM DO MÍNIMO. PERÍCIA POR AMOSTRAGEM QUE É LEGÍTIMA PARA CONSTATAR A GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. REDUÇÃO MÍNIMA MANTIDA. Inviável a incidência do redutor em sua máxima expressão em razão da natureza e da expressiva quantidade de entorpecente apreendida (mais de mil e duzentos comprimidos de ecstasy), em especial diante da admissibilidade da perícia por amostragem, que é legítima para constatar a grande quantidade de entorpecente apreendida. 3. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. MAJORAÇÃO DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS REPUTADAS COMO NEGATIVAS, EM DECORRÊNCIA DA NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE E DA GRANDE QUANTIDADE APREENDIDA. EXEGESE DO ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. PENA CORRETAMENTE DOSADA. 4. REGIME INICIALMENTE FECHADO DE CUMPRIMENTO DA PENA. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. NOVA ORIENTAÇÃO DO STF. RECONHECIMENTO DA POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO. ALTERAÇÃO PARA O SEMIABERTO, ANTE A QUANTIDADE DE PENA, A PRIMARIEDADE E A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA APTA A INVIABILIZAR A FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. PROVIMENTO DO RECURSO QUANTO AO TÓPICO. Seguindo a orientação adotada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no HC n. 111.840/ES, em que foi declarada, incidenter tantum, por maioria de votos (8 a 3), a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º da Lei n. 8.072/90, em face de seu conflito com o princípio constitucional da individualização da pena, viabiliza-se a adoção de regime mais brando para o resgate da pena privativa de liberdade aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos legais. Consideradas na fixação da pena base, de forma negativa, a qualidade e quantidade da droga, viável a fixação do regime semiaberto no caso concreto. 5. RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE JURÍDICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE DECLAROU, INCIDENTALMENTE, A INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. EFEITO ERGA OMNES CONFERIDO PELA RESOLUÇÃO N. 5/2012 DO SENADO FEDERAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO TRECHO PROIBITIVO DA NORMA CONTEMPLADA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. ACUSADO QUE NÃO FAZ JUS AO BENEFÍCIO, ANTE A CONSIDERAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. Em face da suspensão, pelo Senado Federal, da execução do trecho da norma que veda aos apenados por tráfico de drogas a substituição por penas restritivas de direitos, não mais subsiste óbice legal para a sua concessão, motivo pelo qual, preenchidos os requisitos legais, deverá ser concedida a benesse (Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2012.057633-1, de Chapecó, deste Relator). Contudo, não preenchidos os requisitos, inviável a substituição almejada. 6. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. ACUSADO QUE RESPONDEU A TODO O PROCESSO PRESO. CONFIRMAÇÃO PARCIAL DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DETERMINADA COM BASE EM PREMISSAS FÁTICAS. INDEFERIMENTO. Não há falar em liberdade provisória, posto ter havido a confirmação parcial da sentença, não se vislumbrando motivos a justificar a precoce soltura. Aliás, o acusado respondeu a todo o processo preso e não é coerente que agora, no momento em que sua condenação é parcialmente confirmada, outorgar-lhe a liberdade. Ademais, a decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva escorou-se em premissas concretas, como é o caso da grande quantidade de droga apreendida e de sua natureza sintética. 7. DETRAÇÃO. INSTITUTO AFETO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NOVA DIRETRIZ ESTABELECIDA PELA LEI 12.736/2012. REQUISITO OBJETIVO PARA A PROGRESSÃO NÃO CUMPRIDO PELO ACUSADO. Diante da nova diretriz estabelecida pela Lei 12.736/2012, observa-se que não foi preenchido o pressuposto objetivo para a progressão do regime prisional. (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.028276-7, de Blumenau, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, Quarta Câmara Criminal, j. 31-10-2013).