TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. ECSTASY. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DEFENSIVO. 1. PRELIMINARES SUSCITADAS PELO ACUSADO EDGAR: 1.1 NULIDADE DAS INVESTIGAÇÕES REALIZADAS PELA POLÍCIA MILITAR. PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DA POLÍCIA JUDICIÁRIA. INOCORRÊNCIA. CONCLUSÕES ALCANÇADAS PELOS MILICIANOS DEVIDAMENTE REPASSADAS À POLÍCIA CIVIL. PREFACIAL RECHAÇADA. O art. 144 da Constituição Federal, ao tratar dos órgãos da segurança pública, estabelece exclusividade das funções de polícia judiciária tão-somente para a Polícia Federal em relação à União, o que não ocorre no âmbito estadual, não havendo falar-se em nulidade, portanto, caso a Polícia Militar realize investigações, inclusive com a elaboração de escutas telefônicas e relatórios, mormente quando estes são entregues à Polícia Civil (Apelação Criminal n. 2010.048030-2, de Xanxerê, rela. Desa. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. em 3.5.2011). 1.2 INVERSÃO NA ORDEM DE COLHEITA DE PROVAS. INTERROGATÓRIO COMO ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO, CONSOANTE INOVAÇÕES ADVINDAS DA LEI 11.719/2008. NÃO APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PROCEDIMENTO APLICÁVEL PREVISTO NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA, ONDE O INTERROGATÓRIO É O PRIMEIRO ATO INSTRUTÓRIO. PRELIMINAR RECHAÇADA. Se o paciente foi processado pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas, sob a égide da Lei 11.343/2006, o procedimento a ser adotado é o especial, estabelecido nos arts. 54 a 59 do referido diploma legal. II - O art. 57 da Lei de Drogas dispõe que o interrogatório ocorrerá em momento anterior à oitiva das testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do Código de Processo Penal. [...] (HC 122229, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 13-5-2014, Processo Eletrônico DJe-104 divulg. 29-5-2014 Public. 30-5-2014). 1.3. NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA INDICAÇÃO DE ASSISTENTE TÉCNICO E FORMULAÇÃO DE QUESITOS. NÃO OCORRÊNCIA. EXAME REALIZADO NA FASE INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO DISPENSADO. Assistente técnico e formulação de quesitos: são facultadas as partes, no tocante às perícias efetuadas na fase processual. A disposição, segundo entendemos, não se aplica à fase de inquérito policial. De ver que o Texto Legal fala expressamente em faculdade outorgada ao "querelante" e ao "acusado" (entre outros), figuras que somente existem durante a persecutio criminis in judicio (JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. 24. ed. São Paulo: Saraiva. 2010. p. 192). ASSINATURA DE UM ÚNICO EXPERT. IRRELEVÂNCIA. PERITO OFICIAL. SUFICIÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 159, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. § 1o Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. IDENTIFICAÇÃO INSUFICIENTE DOS APARELHOS POR OCASIÃO DA APREENSÃO. INDIVIDUALIZAÇÃO EFETIVADA POR OCASIÃO DA PERÍCIA. APARELHOS TELEFÔNICOS VISUALMENTE IDENTIFICÁVEIS. MÁCULA NÃO EXISTENTE. Registre-se, ainda, que muito embora os aparelhos de telefone celular não tenham sido devidamente individualizados por ocasião de suas apreensões, o foram por ocasião da realização da perícia, onde constou não apenas o número do IMEI de cada aparelho, como também o número do chip, a operadora de telefonia e o número de registro junto à ANATEL. Os aparelhos eram perfeitamente identificáveis pela simples constatação visual, pelo que restou perfeitamente identificada a propriedade de cada um dos aparelhos, motivo pelo qual se refuta a preliminar. 2 - MÉRITO: DO TRÁFICO DE DROGAS 2.1.1- RECURSO DOS ACUSADOS PAULO E EDGAR. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. SÓLIDO CONJUNTO PROBATÓRIO BASEADO EM DEPOIMENTOS POLICIAIS, INVESTIGAÇÕES PRETÉRITAS E EM DADOS COLHIDOS DOS APARELHOS DE TELEFONE CELULAR APREENDIDOS. UTILIZAÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO ATACADA COMO SUBSTRATO DECISÓRIO. CONDENAÇÃO MANTIDA. 2.1.2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONSUMO OU PARA USO COMPARTILHADO. IMPOSSIBILIDADE, DIANTE DA INEQUÍVOCA DESTINAÇÃO COMERCIAL DO ENTORPECENTE APREENDIDO. Diante da prova coligida, conclui-se que resta caracterizada a autoria do crime de tráfico, sem que se possa falar em desclassificação do delito para o tipo penal relativo ao mero consumo do entorpecente. Igualmente no que tange a alegação de uso compartilhado, que sequer foi comprovada pelos acusados. Não foram indicados quem seria os consumidores que haviam, em tese, contribuído para a aquisição coletiva do entorpecente, o que esvazia a tese e torna desnecessárias maiores digressões. 3. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. ARTIGO 59, DO CÓDIGO PENAL. IMPEDIMENTO DE APLICAÇÃO DE ACRÉSCIMO PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME EM RAZÃO DE RECENTE JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA QUE DEVE SER UTILIZADA COMO FATOR DE AUMENTO APENAS UMA VEZ NA DOSIMETRIA, SOB PENA DE CONFIGURAÇÃO DO BIS IN IDEM. UTILIZAÇÃO NA TERCEIRA FASE. REDUTOR MANTIDO NO PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) PARA O ACUSADO MARCEL E DE 1/2 (METADE) PARA O ACUSADO PAULO, EM VIRTUDE DA NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA. É permitida a utilização do critério da natureza e quantidade do estupefaciente apreendido apenas uma vez na dosimetria, na primeira ou na terceira etapa do cálculo, e sempre de forma não cumulativa, consoante o novo entendimento adotado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal nos Habeas Corpus n. 112776/MS e n. 109193/MG. 4. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIALMENTE FECHADO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECONHECIMENTO DA POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO. ANALISE DE CADA CASO CONCRETO, DIANTE DA PARTICULARIDADE DE CADA APENADO. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO AO ACUSADO MARCEL DIANTE DA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA, ASSIM COMO DO ACUSADO EDGAR EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA E DA NOCIVIDADE DA DROGA. E FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO AO ACUSADO PAULO DIANTE DE SUAS CONDIÇÕES PESSOAIS. Seguindo a orientação adotada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no HC n. 111.840/ES, em que foi declarada, incidenter tantum, por maioria de votos (8 a 3), a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2º da Lei n. 8.072/90, em face de seu conflito com o princípio constitucional da individualização da pena, viabiliza-se a adoção de regime mais brando para o resgate da pena privativa de liberdade aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos legais. 5. RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE JURÍDICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE DECLAROU, INCIDENTALMENTE, A INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. EFEITO ERGA OMNES CONFERIDO PELA RESOLUÇÃO N. 5/2012 DO SENADO FEDERAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO TRECHO PROIBITIVO DA NORMA CONTEMPLADA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. BENEFÍCIO CONCEDIDO APENAS AO RÉU PAULO. 6. DETRAÇÃO. INSTITUTO AFETO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NOVA DIRETRIZ ESTABELECIDA PELA LEI 12.736/2012. REQUISITO OBJETIVO PARA A PROGRESSÃO CUMPRIDO PELO ACUSADO MARCEL. ACUSADO PAULO. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO ALTERAÇÃO DO REGIME IMPOSTO. Diante da nova diretriz estabelecida pela Lei 12.736/2012, observa-se que foi preenchido o pressuposto objetivo para a progressão do regime prisional apenas pelo acusado Marcel. 7. POSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE VEICULADA PELO ACUSADO PAULO. ANÁLISE PREJUDICADA EM FUNÇÃO DA FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO E DA SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. 8. RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS PUGNADA PELA DEFESA DE EDGAR. IMPOSSIBILIDADE QUANTO AOS APARELHOS DE TELEFONE CELULAR DIANTE DA NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA. POSSIBILIDADE, CONTUDO, QUANTO AOS VALORES APREENDIDOS EM FACE À COMPROVAÇÃO DA ORIGEM IDÔNEA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO PONTO. Quanto aos aparelhos telefônicos, tendo em vista a não comprovação da origem legítima, não devem ser restituídos. De outro lado, diante da comprovação de ocupação lícita, mostra-se viável o pedido de restituição em relação ao numerário apreendido, pelo que é parcialmente provido o recurso no ponto. (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.061884-5, de Blumenau, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, Quarta Câmara Criminal, j. 10-07-2014).