APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT. CONDENAÇÃO. APELOS DEFENSIVOS. PREQUESTIONAMENTO DOS ARTIGOS TIDOS POR VIOLADOS. PEDIDO DE EXPRESSA MENÇÃO NO ACÓRDÃO. DESNECESSIDADE. AFASTAMENTO. É sabido que a decisão judicial, para ter validade, precisa ser motivada. Mas a motivação não exige menção expressa aos dispositivos legais pertinentes à matéria. Assim, ao resolver a quaestio juris submetida à apreciação, cabe ao julgador expender as razões pelas quais acolhe ou rejeita o pedido formulado. PRELIMINARES DE NULIDADE. DADOS TELEFÔNICOS. QUEBRA DO SIGILO ANTES DA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INOCORRÊNCIA. O fato de os policiais terem acesso às mensagens de texto contidas no aparelho celular do apelante no momento em que efetuaram a prisão em flagrante, não tem o condão de tornar inválida essa prova. As mensagens, imagens e demais dados constantes da memória de aparelho de telefonia móvel apreendido legalmente não estão ao abrigo do sigilo, motivo que afasta a hipótese de quebra ilegal de sigilo telefônico. VIOLAÇÃO AO ART. 245 E SEUS PARÁGRAFOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE DA PROVA PRODUZIDA PELA POLÍCIA MILITAR, POR NÃO PODER PRESIDIR INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE AUTORIZADO. NULIDADE RECHAÇADA. Não há qualquer irregularidade ou ilegalidade na prisão em flagrante unicamente pelo fato de ter sido precedida de investigação deflagrada pela Polícia Militar, já que a Constituição Federal não determina exclusividade dessa atividade à Polícia Civil. Ainda mais no caso concreto, que trata de crime permanente. BUSCA REALIZADA POR POLICIAIS MILITARES SEM ACOMPANHAMENTO DE UM CIVIL. DESNECESSIDADE. Não há falar em nulidade da busca realizada pelos policiais militares sem o acompanhamento de um civil, quando o réu é surpreendido com o material entorpecente dentro de seu veículo e estava na companhia de um amigo, que a tudo presenciou. Ademais, a busca pessoal realizada pela polícia, seja civil ou militar, sem a presença de testemunha, não se erige em irregularidade, pois a revista é efetuada no momento da diligência, mostrando-se necessária para aferir a posse ou o porte do material entorpecente por parte do revistado, a fim de propiciar a demonstração do corpo de delito. TERMO DE APREENSÃO. ASSINATURAS, APENAS, DO DELEGADO E DO ESCRIVÃO. FALTA DE TESTEMUNHAS E DE IDENTIFICAÇÃO DO EXIBIDOR. DISPENSABILIDADE. "Não é nulo o termo de apreensão lavrado na Delegacia de Polícia à vista da exibição pelo policial que no local dos fatos realizou a apreensão, sendo desnecessária a presença de testemunhas, que só são exigidas no caso de cumprimento de mandado judicial de busca e apreensão (Apelação Criminal n. 2011.043764-1, de Joinville, rel. Des. Sérgio Paladino, Segunda Câmara Criminal, j. em 27.9.2011). DROGA APREENDIDA DIVERSIDADE NO PESO E NA FORMA CONSTANTES NO TERMO DE APREENSÃO E LAUDO PERICIAL. NULIDADE INOCORRENTE. Inexistindo dúvida quanto à apreensão do material tóxico em poder do infrator, eventuais contradições quantitativas entre o que consigna o auto de apreensão e o laudo pericial definitivo não tornam imprestável a prova pericial nem afastam a materialidade do delito (Apelação Criminal n. 1999.001135-6, de Joinville, rel. Des. Nilton Macedo Machado, Segunda Câmara Criminal, j. em 15.6.1999). MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. PROVA DA AUTORIA. APREENSÃO DA DROGA EM PODER DOS RÉUS. FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS E DE UMA USUÁRIA. CONDIÇÃO DE USUÁRIOS DE DROGAS QUE NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS INVIÁVEL. TRÁFICO EVIDENCIADO. CONDENAÇÕES MANTIDAS. As palavras dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, aliadas às de uma usuária que confirmou ter adquirido entorpecente de um dos réus, são elementos suficientes para demonstrar a autoria e a materialidade da empreitada criminosa, mormente quando o acusado guardava o material entorpecente em sua residência, e o outro transportava, em seu veículo, mais quantidade da droga comercializada, momentos antes, com o corréu. O fato de os réus serem usuários de drogas não retira as suas responsabilidades pela prática do comércio ilícito de entorpecentes, haja vista que, em muitos casos, os usuários realizam a narcotraficância como meio de sustentar o próprio vício. Evidenciado o tráfico de drogas, mostra-se incabível a desclassificação da conduta para a de porte para consumo pessoal. PLEITOS SUCESSIVOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ESTABELECIDA EM PATAMAR SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIA VALORADA TAMBÉM PARA JUSTIFICAR UMA MENOR REDUÇÃO PELA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DO AUMENTO DADO NA PRIMEIRA FASE. A natureza da droga só pode ser considerada em uma das fases de aplicação da pena, de modo a impedir a ocorrência de bis in idem. Presente a causa especial de diminuição da pena, deve ser sopesada na etapa derradeira. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. REDUÇÃO APLICADA NA SENTENÇA MANTIDA. Verificado que o réu preenche os requisitos do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, mas levando-se em consideração a natureza e a quantidade das drogas apreendidas (35 micropontos de LSD e 32 comprimidos de Ecstasy), inviável a redução no grau máximo permitido pela norma citada, motivo pelo qual deve ser mantida a fração de 1/3 aplicada no decisum condenatório para reduzir a reprimenda. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. SUBSTITUIÇÃO QUE NÃO SE MOSTRA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. In casu, apesar de o réu preencher os requisitos objetivos, a natureza e a quantidade de drogas apreendidas em seu poder demonstra não ser a substituição socialmente recomendável e suficiente à repressão da prática delituosa. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. FIXAÇÃO CONFORME DITAMES DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS PARA MAIOR REPRESSÃO. REGIME ABERTO APLICADO. Tendo sido o réu condenado a pena privativa de liberdade inferior a 4 anos, sendo ele primário e favoráveis em sua maioria as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, o regime aberto pode ser aplicado, especialmente quando não existem dados concretos a indicar a necessidade de maior repressão. QUESTÃO CONHECIDA DE OFÍCIO PARA UM DOS RÉUS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 2.º, § 1.º, DA LEI N. 8.072/90. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FIXAÇÃO CONFORME DITAMES DO CÓDIGO PENAL. Ante a declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n. 8.072/90 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, é possível a fixação de regime inicial de cumprimento da pena diferente do fechado para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, observando-se os parâmetros estabelecidos no Código Penal (art. 33). Assim, se o réu foi condenado à pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, sendo ele também primário e favoráveis quase todas as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, o estabelecimento do regime aberto é medida que se impõe. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO DE UM RÉU E DO OUTRO NÃO PROVIDO. DE OFÍCIO, READEQUAÇÃO DA PENA APLICADA DE UM DOS APELANTES E MODIFICAÇÃO, PARA AMBOS, DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. (TJSC, Apelação Criminal n. 2013.065929-8, de Joinville, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 09-04-2015).