APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT) - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS E USUÁRIOS EM AMBAS AS FASES CONDIZENTES COM A REALIDADE DOS AUTOS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL (LEI N. 11.343/2006, ART. 28) - INVIABILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA. I - Não há falar-se em insuficiência de provas quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e autoria do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, tais como o depoimento dos policiais que apreenderam com o acusado porções individuais de cocaína, um tablete de maconha e comprimidos de ecstasy em local no qual ocorria aglomeração de pessoas, aliado ao fato de que um usuário, em ambas as fases, confirma ter adquirido drogas do acusado, deixando como garantia de pagamento um documento seu que foi encontrado junto ao acusado. II - Inviável a desclassificação da conduta de tráfico para a de porte de drogas para uso pessoal se os elementos de prova atestam, de forma indubitável, a prática do comércio de entorpecente. DOSIMETRIA - PENA-BASE APLICADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL - INVIABILIDADE - OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM - PRECEDENTE DOS STF E DESTA CÂMARA - ART. 42 DA LEI ANTIDROGAS - CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º DA LEI N. 11.343/2006 - FRAÇÃO DE 1/2 APLICADA NA ORIGEM - PEDIDO DE MAJORAÇÃO - QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS QUE AFASTAM A REDUÇÃO EM GRAU MÁXIMO - FRAÇÃO MANTIDA - REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA - INCOSTITUCIONALIDADE DO §1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/90 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, §2º, 'C', DO CÓDIGO PENAL - ALTERAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO PARA O ABERTO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - POSSIBILIDADE - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Esta Segunda Câmara Criminal (Ap. Crim. n. 2014.011259-7, de Presidente Getúlio, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. em 13-5-2014), em atenção ao entendimento esposado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em sede de Habeas Corpus n. 112776 e 109193, considera bis in idem a utilização do vetor quantidade de drogas como fundamento para, ao mesmo tempo, aumentar a pena-base e valorar o grau de redução da causa de diminuição o art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, em se tratando da apreensão de grande quantidade de drogas de três espécies distintas, correto que a redução da terceira etapa não se dê em grau máximo, desde que a pena-base não se altere pelo mesmo fundamento. II - Por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, o Plenário do STF decidiu pela inconstitucionalidade da imposição obrigatória de regime inicial fechado prevista no art. 2º, §1º, da Lei n. 8.072/90. Assim, atualmente, em atenção ao princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), a fixação do regime inicial de resgate de pena deve se dar com observância das diretrizes do art. 33 do Código Penal, mesmo em se tratando de delitos hediondos ou equiparados. Diante disso, no caso de um condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, que embora tenha contra si considerada uma circunstância judicial desfavorável, mas não sendo esta apta a justificar a imposição de regime mais gravoso, cabível a fixação do regime aberto, nos moldes do art. 33, §2º, 'c' e §3º, do Código Penal. IV - É cediço que o STF, no julgamento do HC n. 97.256/RS, em acórdão da lavra do Ministro Ayres Britto, julgado em 1-9-2010, reconheceu a inconstitucionalidade de parte da Lei n. 11.343/2006 "para remover óbice da parte final do art. 44 [...], assim como da expressão análoga 'vedada a conversão em penas restritivas de direitos', constante do § 4º do art. 33 [...]", de modo a afastar a "proibição de substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos". Tal decisão motivou a Resolução n. 05/2012 do Senado Federal, que suspendeu referida vedação, de sorte que a análise do tema passou a se dar sob as disposições do art. 44 do Código Penal. Assim, em sendo a pena privativa aplicada a crime sem violência e grave ameça cometido por réu primário não superior a quatro anos, e não sendo a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP óbice ao benefício - pois consideradas minimamente desfavoráveis -, viável a substituição daquela por restritivas de direitos. (TJSC, Apelação Criminal n. 2013.072757-7, de Balneário Piçarras, rel. Des. Salete Silva Sommariva, Segunda Câmara Criminal, j. 27-05-2014).