APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO. INDICAÇÃO ALFABÉTICA DO QUANTUM DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DISSONANTE DA INDICAÇÃO NUMÉRICA E DA DOSIMETRIA DA PENA. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. RECONHECIMENTO, NA SENTENÇA, DE RÉU DEDICADO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REQUISITO NÃO COMPROVADO SATISFATORIAMENTE. ÔNUS QUE INCUMBIA À ACUSAÇÃO. INVESTIGAÇÃO POLICIAL QUE PERDUROU POR APROXIMADAMENTE TRÊS DIAS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS QUE EVIDENCIARAM APENAS DIÁLOGOS RELATIVOS A UMA ÚNICA TRANSAÇÃO ESPÚRIA. INDICAÇÃO, NO DECRETO CONDENATÓRIO, QUE O RÉU CONFESSOU EXERCER O TRÁFICO HÁ SETE OU OITO MESES. INTERROGATÓRIO QUE NÃO PERMITE EXTRAIR TAL CONCLUSÃO. ACUSADO QUE APENAS ALUDIU TER RETORNADO AO USO DE NARCÓTICOS NAQUELE PERÍODO. CONFISSÃO RESUMIDA AOS FATOS DESCRITOS NA EXORDIAL. ACERVO PROBATÓRIO APTO A DEMONSTRAR QUE O APELANTE TRABALHAVA COMO PINTOR. PROVA DOS AUTOS QUE NÃO EVIDENCIA, COM SEGURANÇA, QUE O RÉU EXERCIA A NARCOTRAFICÂNCIA COMO MEIO DE VIDA. BENESSE CONCEDIDA. REDUÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO). NATUREZA NOCIVA DA DROGA (COCAÍNA) E PEQUENA QUANTIDADE APREENDIDA (2,8 GRAMAS). Não logrando a acusação comprovar que o réu era dedicado a atividades criminosas, ônus que lhe incumbia, é de ser aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, cuja fração redutora deverá observar a natureza e a quantidade do estupefaciente apreendido. REGIME INICIALMENTE FECHADO DE CUMPRIMENTO DA PENA. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. NOVA ORIENTAÇÃO DO STF. RECONHECIMENTO DA POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO. ALTERAÇÃO PARA O ABERTO, ANTE A QUANTIDADE DE PENA, A PRIMARIEDADE E AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NÃO SE MOSTRAREM DE TODO DESFAVORÁVEIS A PONTO DE INVIABILIZAR A MEDIDA. INTELIGÊNCIA DO § 3º DO ART. 33 DO CÓDIGO PENAL. Seguindo a orientação adotada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no HC n. 111.840/ES, em que foi declarada, incidenter tantum, por maioria de votos (8 a 3), a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, em face de seu conflito com o princípio constitucional da individualização da pena, viabiliza-se a adoção de regime mais brando para o resgate da pena privativa de liberdade aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos legais. RECURSO PROVIDO. ANÁLISE EX OFFICIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DIREITO SUBJETIVO. POSSIBILIDADE JURÍDICA. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE DECLAROU, INCIDENTALMENTE, A INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO. EFEITO ERGA OMNES CONFERIDO PELA RESOLUÇÃO N. 5/2012 DO SENADO FEDERAL. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO TRECHO PROIBITIVO DA NORMA CONTEMPLADA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. RÉU QUE OSTENTA OS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO VIÁVEL. Em face da suspensão, pelo Senado Federal, da execução do trecho da norma que vedada aos apenados por tráfico de drogas a substituição por penas restritivas de direitos, não mais subsiste óbice legal para a sua concessão, motivo pelo qual, preenchidos os requisitos legais, deverá ser concedida a benesse. (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.074019-7, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Jorge Schaefer Martins, Quarta Câmara Criminal, j. 12-12-2013).