APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90 C/C ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO DEFENSIVO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO EM RELAÇÃO À DUAS CONDUTAS IMPUTADAS AO RECORRENTE. LAPSO TEMPORAL TRANSCORRIDO ENTRE A DATA DOS FATOS (VENCIMENTO DOS TRIBUTOS) E O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE SE IMPÕE. PRELIMINARES. PLEITO PELA NULIDADE DO FEITO ANTE A SUPRESSÃO DO BENEFÍCIO DA TRANSAÇÃO PENAL. DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. REPRIMENDA QUE ULTRAPASSA O LIMITE LEGAL. BENESSE INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO TAMBÉM INAPLICÁVEL À HIPÓTESE. AINDA EM PROEMIAL, ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA CONEXÃO, A FIM DE SE APLICAR A CONTINUIDADE DELITIVA. FEITO QUE JÁ POSSUI SENTENÇA DEFINITIVA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 235 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PREFACIAIS REJEITADAS. NO MÉRITO, ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90 EM RELAÇÃO AO ICMS. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 5º, INCISO LXVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (PROIBIÇÃO DA PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA). CONSTITUCIONALIDADE DO TIPO PENAL CONSOANTE ENTENDIMENTO PACÍFICO DESTE TRIBUNAL. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO. INSUBSISTÊNCIA. AGENTE QUE, NA QUALIDADE DE TITULAR DA EMPRESA, DEIXOU DE RECOLHER, NO PRAZO LEGAL, O TRIBUTO DEVIDO. DIFICULDADES FINANCEIRAS QUE NÃO TÊM O CONDÃO DE AFASTAR A RESPONSABILIDADE PENAL. EMPRESA QUE TEM APENAS O DEVER DE ARRECADAR DO CONTRIBUINTE DE FATO A QUANTIA MONETÁRIA EQUIVALENTE AO ICMS E, APÓS, REPASSÁ-LA AO FISCO. OMISSÃO CARACTERIZADA. AFASTAMENTO, ADEMAIS, DAS TESES DE ESTADO DE NECESSIDADE E DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA ADVERSA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA APLICADA CORRETAMENTE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO, TODAVIA, QUE ENSEJA A ALTERAÇÃO DO QUANTUM UTILIZADO PARA A CONTINUIDADE DELITIVA. REPRIMENDA READEQUADA. NO MAIS, PENA SUBSTITUTIVA DE LIMITAÇÃO DE FINAL DE SEMANA QUE NÃO MERECE ALTERAÇÃO. ESCOLHA QUE NÃO SE SUBORDINA AO ARBÍTRIO DA PARTE. EVENTUAL INSURGÊNCIA QUE PODERÁ SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Imperioso reconhecer a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva estatal, em sua espécie retroativa (que leva em conta a pena aplicada em concreto), quando entre a data dos fatos (vencimento dos tributos) e o recebimento da denúncia decorreu o período de tempo necessário, consoante o estabelecido nos artigos 109 e 110 do Código Penal. 2. Apesar de ter sido imputado ao réu/apelante delito de menor potencial ofensivo, a denúncia aponta a continuidade delitiva das condutas, o que, considerando a soma da fração mínima prevista no art. 71 do Código Penal (1/6 - um sexto) ao máximo da reprimenda imposta abstratamente ao delito (02 anos), conduz a lapso superior ao admissível para a proposta da transação penal. 3. "O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano" (Súmula 243 do STJ). 4. Em conformidade com os preceitos constitucionais, o tipo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90 não impõe prisão civil por dívida, nem se trata de mero instrumento penal arrecadatório, mas, sim, pune com sanção privativa de liberdade a recusa do agente ao cumprimento de obrigação definida em lei, tipificando como conduta criminosa o não recolhimento de tributo. 5. O dolo do réu/apelante ao não efetuar o pagamento do tributo (ICMS) ficou claramente evidenciado, haja vista que para a configuração do crime, basta que o sujeito passivo, de forma consciente, deixe de repassar ao fisco os valores devidos no prazo previsto em lei, visto que o cerne do ilícito não está na dívida do contribuinte para com o Estado, mas na sua ação de desobedecer a lei, ofendendo a ordem tributária e assim causando prejuízo a toda a sociedade. 6. A escolha de quais espécies, dentre as penas restritivas de direito, o agente deve cumprir, é incumbência exclusiva do juiz, não se sujeitando ao arbítrio ou conveniência da parte. (TJSC, Apelação Criminal n. 2013.079487-7, de Joinville, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 03-02-2015).