APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. PROVA DA AUTORIA. PROPRIEDADE DA DROGA APREENDIDA. FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS ALIADOS ÀS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. USO DE SUBSTÂNCIA QUÍMICA QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO. DIRETRIZES DO ART. 28, § 2.º, DA LEI N. 11.343/06 QUE, ADEMAIS, INDICAM A TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. As palavras de policiais, aliadas às demais provas do processo, principalmente às interceptações telefônicas, são elementos suficientes para demonstrar a autoria delitiva, mormente quando apreendida droga na posse do acusado. A condição de usuário de drogas, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente pelo crime de tráfico de drogas. DOSIMETRIA. DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO, NO ART. 42 DA LEI DE DROGAS, PARA NEGAR O BENEFÍCIO. AFASTAMENTO. O § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 determina que o benefício nele contido será concedido ao réu que ostente a condição de primário, que possua bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa, servindo as balizas trazidas no art. 42 do mesmo diploma legal - a natureza e a quantidade da substância ou produto, a personalidade e a conduta social do agente - apenas para a fixação da fração a ser aplicada para a redução prevista na referida norma. Se o réu preenche os requisitos do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas e levando-se em consideração a natureza das drogas apreendidas - cocaína e maconha, embora em quantidade não expressiva -, inviável a redução no grau máximo permitido pela norma citada, motivo pelo qual deve ser aplicada a fração de 1/5 para reduzir a reprimenda. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 2.º, § 1.º, DA LEI N. 8.072/90. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FIXAÇÃO CONFORME DITAMES DO CÓDIGO PENAL. Ante a declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n. 8.072/90 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, é possível a fixação de regime inicial de cumprimento da pena diferente do fechado para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, observando-se os parâmetros estabelecidos no Código Penal (art. 33). Assim, se o réu foi condenado a pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e sendo ele também primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, o estabelecimento do regime aberto é medida que se impõe. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA QUE NÃO EXCEDE A 4 ANOS DE RECLUSÃO. EXEGESE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. Se a reprimenda aplicada não suplantar 4 anos e o réu preenche os requisitos previstos nos inc. II e III do art. 44 do Código Penal, deve ser agraciado com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2013.089040-9, de Rio do Sul, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 26-06-2014).