APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT). CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. PROVAS SEGURAS DO TRÁFICO PRATICADO PELO RÉU. CONDENAÇÃO MANTIDA. As palavras dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, aliadas às dos usuários que confirmam o comércio espúrio, são elementos suficientes para demonstrar a autoria da empreitada criminosa, mormente quando o acusado trazia consigo e guardava determinada quantidade de droga, além de uma balança de precisão e dinheiro, em várias notas de pequeno valor, dentro de uma pochete que portava. DESCLASSIFICAÇÃO. ARTS. 28 OU 33, § 3.º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. MERCANCIA EVIDENCIADA. A condição de usuário de drogas, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente para o crime de tráfico de drogas. Existindo nos autos provas inequívocas de que o acusado vendia drogas havia algum tempo, não há falar em enquadramento da sua conduta na figura descrita no art. 33, § 3.º, da Lei n. 11.343/06. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. Comprovada a dedicação à atividade criminosa, mesmo sem exclusividade, fica afastada a possibilidade de concessão da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE EXACERBADA. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME QUE NÃO TRANSCENDEM A LINHA DA NORMALIDADE. AFASTAMENTO DESSAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. READEQUAÇÃO DA PENA QUE NÃO INTERFERE NO QUANTUM FIXADO PELO JUÍZO A QUO. Não devem ser consideradas, para o aumento da pena basilar, a culpabilidade e as consequências do crime quando estas não se afastam da linha da normalidade. Se o réu não faz jus ao benefício do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, os vetores previstos no art. 42 do mesmo diploma legal devem ser levados em consideração na primeira fase da dosimetria da pena, com preponderância sobre as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PENA QUE EXCEDE A 4 ANOS DE RECLUSÃO. VEDAÇÃO EXPRESSA DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. Não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, quando a reprimenda aplicada suplantar 4 anos (CP, art. 41, I). REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 2.º, § 1.º, DA LEI N. 8.072/90. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FIXAÇÃO CONFORME DITAMES DO CÓDIGO PENAL. Ante a declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n. 8.072/90 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, é possível a fixação de regime inicial de cumprimento da pena diferente do fechado para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, observando-se os parâmetros estabelecidos no Código Penal (art. 33). Assim, se o réu foi condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 anos e inferior ou igual a 8 anos, sendo ele também primário e favoráveis em sua maioria as circunstâncias judiciais, o estabelecimento do regime semiaberto é medida que se impõe. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2014.005553-4, de Brusque, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 15-05-2014).