APELAÇÃO CRIMINAL. Réu condenado pela prática do crime previsto no ART. 33, CAPUT, da LEI N. 11.343/06. RECURSO DEFENSIVO. Tráfico de drogas. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. Prisão em flagrante do recorrente APÓS DISPENSAR, DURANTE A FUGA, UMA SACOLA CONTENDo 17 PORÇÕES DA SUBSTÂNCIA CONHECIDA POR "MACONHA". DEPOIMENTOS DOS AGENTES ESTATAIS A INDICAR QUE HAVIA INFORMAÇÕES ACERCA DA ATUAÇÃO DO FLAGRADO. FRAGILIDADE DA NEGATIVA DE AUTORIA. ADMISSÃO DA POSSE DAS SUBSTÂNCIAS. Acusado flagrado em pleno ato de mercancia. As palavras dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do agente, aliadas às demais provas contidas nos autos, são elementos suficientes para demonstrar a materialidade e a autoria delitivas, mormente quando o acusado não faz provas de suas alegações, no sentido de que a droga não lhe pertencia (CPP, art. 156, caput). Desclassificação, nesse contexto, inviável. Alegação de porte da droga para o consumo próprio. Condição de dependente que, por si só, não afasta a responsabilidade criminal pelo crime mais grave. Policial que, antes de tentar a abordagem, visualizou atos típicos de comercialização de entorpecentes, com o acusado repassando objeto para terceiro não identificado e recebendo, em troca, dinheiro. A condição de usuário de drogas, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente para o crime de tráfico de drogas. As circunstâncias da prisão do réu, quando entregava objeto a terceiro, em troca de dinheiro, aliado ao fato de que os policiais militares vinham recebendo informações em desfavor dele, logrando êxito em surpreendê-lo portando a droga, indicam o dolo em fornecer a droga, impedindo a desclassificação. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO ESTAMPADA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06 RECONHECIDA PELO MAGISTRADO A QUO. FRAÇÃO MÍNIMA DE REDUÇÃO APLICADA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA QUE NÃO OBSTAM A REDUÇÃO DE 2/3 PLEITEADA PELA DEFESA, ESPECIALMENTE QUANDO NÃO FUNDAMENTADA A OPÇÃO PELA SITUAÇÃO PREJUDICIAL AO RECORRENTE. VIABILIDADE DA INSURGÊNCIA NO TOCANTE À ADOÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA PARA A REDUÇÃO DA REPRIMENDA. REDUÇÃO DA PENA QUE IMPLICA A ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 2.º, § 1.º, DA LEI N. 8.072/90. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE DE SE ESTABELECER REGIME MAIS BRANDO. FIXAÇÃO CONFORME DITAMES DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E NÃO REINCIDÊNCIA DO RÉU. POSSIBILIDADE DE RESGATAR A PENA NO REGIME ABERTO. Ante a declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n. 8.072/90 pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, é possível a fixação de regime inicial de cumprimento da pena diferente do fechado, observando-se os parâmetros estabelecidos no Código Penal (art. 33). Inexistindo circunstâncias desfavoráveis ou reincidência, impõe-se a fixação do regime aberto ao condenado a pena inferior a 4 anos (CP, art. 33, § 2.º, "c"). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06 SUSPENSA POR RESOLUÇÃO DO SENADO FEDERAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. BENESSE CONCEDIDA. Com a entrada em vigor da Resolução n. 5, de 15 de fevereiro de 2012, do Senado Federal, que suspendeu em parte a redação do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, não há mais falar em vedação legal à substituição da pena corporal por restritivas de direitos ao crime de tráfico de entorpecentes. Uma vez que o crime não foi praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, sendo a pena aplicada inferior a quatro anos, bem ainda se tratando de réu primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, impõe-se a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, A FIM DE REDUZIR A PENA, FIXANDO O REGIME ABERTO PARA O RESGATE DA REPRIMENDA, VIABILIZADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2014.018491-4, de Blumenau, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 14-08-2014).