APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU CONDENADO PELA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. RECURSO DEFENSIVO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PROVAS SUFICIENTES DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO PELO RÉU. As palavras dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do réu, aliadas à de usuário, que confirmam o comércio espúrio, são elementos suficientes para demonstrar a autoria da empreitada criminosa, especialmente quando há indicativos de que o acusado vendeu uma pedra de crack, além da apreensão de outras três que trazia consigo para a venda, mais petrechos tipicamente empregados na mercancia de entorpecentes. DESCLASSIFICAÇÃO. ARTS. 28 OU 33, § 3.º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. COMÉRCIO ESPÚRIO DEMONSTRADO. A condição de usuário de drogas, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente para o crime de tráfico de drogas. Existindo nos autos provas inequívocas de que o acusado vendia drogas havia algum tempo, não há falar em enquadramento da sua conduta na figura descrita no art. 28, caput, da Lei Antidrogas. Indicando a prova dos autos ter ocorrido a compra e venda de entorpecentes, notadamente quando o usuário afirma que sequer conhecia o réu, inviabilizada está a desclassificação para o delito de tráfico privilegiado descrito no art. 33, § 3.º, da Lei n. 11.343/06. PLEITO DE FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE PENA SUPERIOR A 6 ANOS RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2.º, "B", DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE QUE NÃO ENCONTRA RESPALDO NO SISTEMA. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA ISONOMIA SUBSTANCIAL QUE IMPÕE TRATAMENTO DIFERENCIADO AOS RÉUS REINCIDENTES. REGIME FECHADO MANTIDO. Ante a declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n. 8.072/90 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, é possível a fixação de regime inicial de cumprimento da pena diferente do fechado, observando-se os parâmetros estabelecidos no Código Penal (art. 33). No entanto, os dados do caso concreto - réu reincidente e pena estipulada acima de 4 anos de reclusão - impõem o regime fechado, nos termos do art. 33, § 2.º, "b", do Código Penal. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA CONDENAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Cumpre ao juízo da condenação, ao apurar o valor das custas finais, averiguar a situação de hipossuficiência do apenado, concedendo-lhe, se for o caso, os benefícios da justiça gratuita. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2014.059549-2, de Lages, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 09-10-2014).