PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. NULIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA JUDICIAL A EMBASAR A CONDENAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO JUDICIAL DE POLICIAL QUE SE HARMONIZA COM DEPOIMENTO NA FASE POLICIAL. OBEDIÊNCIA AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA. PRISÃO EM FLAGRANTE. AGENTE SURPREENDIDO NO MOMENTO EM QUE FRACIONAVA A DROGA PARA SER EMBALADA PARA REVENDA. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE (38 G DE COCAÍNA) INCOMPATÍVEL COM O ÁLIBI APRESENTADO. DEPOIMENTO POLICIAL QUE CONFIRMA A REALIZAÇÃO DE OPERAÇÃO E AÇÃO PRÁTICA PELO RÉU. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E PETRECHOS VOLTADOS PARA A REVENDA DA DROGA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). NATUREZA DA SUBSTÂNCIA QUE INVIABILIZA A FIXAÇÃO DA REDUTORA NO SEU PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS QUE IMPORTAM NA MANUTENÇÃO DO REDUTOR DE 1/2. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO HC 111.840/ES EM CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE PELO STF. ARGUMENTO CONSOLIDADO EM PRECEDENTE DO STF (RECLAMAÇÃO 4.335/AC). INVIABILIDADE DE ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CORROBORAM À FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO. APREENSÃO DE COCAÍNA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA ABRANDAMENTO DA REPRIMENDA. SENTENÇA MANTIDA. - Presente nos autos depoimento judicial que, fornecido por policial, confirma a operação que resultou na prisão do réu, inclusive as condições em que este foi encontrado, em harmonia com as demais provas e elementos de informação presente nos autos, tem-se inviável o reconhecimento da nulidade arguida com base em ofensa ao art. 155 do CPP. - Comprovada a materialidade e autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, por meio de prova testemunhal, apreensão de substância entorpecente acompanhada por petrechos destinados à venda e interrogatório do réu, impõe-se a condenação pelo crime de tráfico de drogas. - Ainda que apreendida reduzida quantidade de material entorpecente de alto poder nocivo, tem-se inviável a fixação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no seu grau máximo, o qual, contudo, poderá ser modulado conforme o caso concreto, em atenção ao princípio da individualização da pena, o que torna compatível a redução operada em 1/2, frente à apreensão de 38 g de cocaína. - Considerando o entendimento do STF firmado na Reclamação 4.335/AC, de que não é possível a abstrativização do controle difuso, não é possível aplicar o entendimento firmado no HC 111.840/ES para a fixação de regime inicial diverso do fechado nos crimes de tráfico de drogas, por não se tratar de lei em sentido estrito. - O agente condenado por tráfico de drogas, crime altamente censurável pela Constituição Federal, não faz jus à fixação de regime mais brando, sobretudo quando é apreendido com substância entorpecente altamente nociva como a cocaína e flagrado o agente no momento em que realizava divisão e acondicionamento do entorpecente para revenda. - Ao condenado pela prática de tráfico ilícito de drogas não cabe a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Reconhecido pelo agente a condição de usuário que, preso em flagrante no momento em que fracionava e embalava a droga apreendida, demonstra organização rudimentar para distribuição da droga, tem-se circunstância que deve ser considerada para vedar a substituição por pena restritivas de direitos, em atenção ao art. 44 do Código Penal. - Parecer da PGJ pelo conhecimento e o provimento parcial do recurso. - Recurso conhecido e não provido. (TJSC, Apelação Criminal n. 2014.090927-5, de São José, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 03-03-2015).