APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). RECURSO DA DEFESA. ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS DESTINADAS AO CONSUMO PESSOAL (ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS). INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DO CRIME DE TRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COLHIDOS NOS AUTOS E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE COMPROVAM A DESTINAÇÃO COMERCIAL DA SUBSTÂNCIA. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE DEVIDAMENTE RECONHECIDA. AUMENTO DA SANÇÃO, CONTUDO, QUE SE APRESENTA EXARCEBADO. CONDUTA SOCIAL REPUTADA DESFAVORÁVEL PELO MAGISTRADO A QUO EM DECORRÊNCIA DO RÉU NÃO TER DEMONSTRADO EXERCER OCUPAÇÃO LÍCITA. INCORREÇÃO. ELEMENTO QUE NÃO É APTO A ENSEJAR O AUMENTO DA PENA-BASE. PRECEDENTES DESTA CORTE. ADEQUAÇÃO DA REPRIMENDA, NESSA FASE, QUE SE IMPÕE. ARGUMENTO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA JUSTIFICADO TAMBÉM PARA A FIXAÇÃO DO PATAMAR APLICADO À BENESSE DESCRITA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE TÓXICOS. PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) QUE SE MOSTRA ADEQUADO À ESPÉCIE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. UTILIZAÇÃO DA MESMA REGRA EM FINALIDADES E MOMENTOS DISTINTOS. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. ALMEJADA A FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO PARA O RESGATE DA SANÇÃO. REGIME FECHADO QUE NÃO MERECE ALTERAÇÃO. PRETENDIDA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. POR FIM, PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA DETRAÇÃO. INSTITUTO CABÍVEL, TÃO SOMENTE, QUANDO POSSÍVEL A ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. MATÉRIA, ADEMAIS, AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. 1. Inviável a desclassificação do crime de tráfico para a tipificação prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 quando presentes diversas circunstâncias que confirmam a destinação comercial do entorpecente apreendido. 2. Embora a circunstância judicial da culpabilidade tenha sido reconhecida de forma escorreita, o aumento da sanção positivado em 02 (dois) anos, apresenta-se exacerbado. 3. A circunstância de não ter o réu demonstrado exercer ocupação lícita não pode ser levada em conta como critério a justificar a elevação da pena-base. 4. "Não configura bis in idem a utilização da quantidade e variedade de drogas para aumentar a pena-base e para aplicar o art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas em patamar inferior ao máximo, porquanto é cabível que um mesmo ente jurídico seja apreciado em fases distintas na dosimetria da pena, gerando efeitos diversos" (Habeas Corpus n. 228.592/MG, Sexta Turma, Relª Minª Maria Thereza De Assis Moura, j. 24-4-2012)". (TJSC - Apelação Criminal n. 2012.016570-5, de Canoinhas, Rela. Desa. Marli Mosimann Vargas, j. em 25/09/2012). 5. Quando da fixação do regime inicial de cumprimento da pena, devem ser levadas em consideração as circunstâncias do delito, como previsto no art. 33, § 3º, do Código Penal. No que tange ao crime de tráfico de drogas, reconhecida a possibilidade, em tese, de se fixar regimes mais brandos que o fechado (entendimento recentemente esposado pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento em plenário do Habeas Corpus n. 111.840/ES), tem-se que a quantidade e a natureza da substância ilícita apreendida são fatores determinantes em tal análise, em atenção ao que dispõe o artigo 42 da Lei n. 11.343/06. 6. Não preenchidos os requisitos exigidos no art. 44 do Código Penal, mostra-se inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos. 7. A nova diretriz prevista pelo advento da Lei n. 12.736/12, que deu nova redação ao art. 387 do Código de Processo Penal, somente deve ser considerada para definição do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, de modo que "[...] se este não for alterado, não pode haver cálculos para diminuir a reprimenda. Nesse caso, o juiz disporá que deixa de aplicar a detração prevista no § 2º, do art. 387 do Código de Processo Penal, vez que o regime não será modificado, não obstante o período de prisão preventiva do sentenciado (texto retirado do site www.tjdf.jus.br, em 19/2/2013)". (TJSC - Apelação Criminal n. 2013.008935-0, de Curitibanos, Rel. Des. Torres Marques, j. em 12/03/2013). (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2014.092808-6, de Araquari, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 09-06-2015).