APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT. CONDENAÇÃO. APELO DEFENSIVO. PRELIMINAR. NULIDADE. CONCESSÃO DE VISTA AO MINISTÉRIO PÚBLICO APÓS A APRESENTAÇÃO DA DEFESA PRELIMINAR. OFENSA AO ART. 55, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INOCORRÊNCIA. MERA IRREGULARIDADE. MANIFESTAÇÃO MINISTERIAL QUE NÃO ENTROU NO MÉRITO DA CAUSA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. PREFACIAL AFASTADA. "De acordo com o entendimento jurisprudencial desta eg. Corte Superior de Justiça e do col. STF, a manifestação do Ministério Público sobre o conteúdo da resposta à acusação, ainda que não tenha previsão legal, não acarreta a declaração de nulidade do feito, podendo caracterizar, quando muito, mera irregularidade" (STJ, Recurso em Habeas Corpus n. 45.856/GO, rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. em 16.6.2015). MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS E DE USUÁRIOS QUE COMPROVAM A PRÁTICA DELITIVA COMETIDA PELO ACUSADO. TRÁFICO EVIDENCIADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. As palavras dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, aliadas à de usuários, além da apreensão de certa quantidade e variedade de drogas devidamente embaladas individualmente para o comércio espúrio, são elementos suficientes para demonstrar a autoria e a materialidade da empreitada criminosa. PLEITO SUCESSIVO. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. USO DE SUBSTÂNCIA QUÍMICA QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO. DIRETRIZES DO ART. 28, § 2.º, DA LEI N. 11.343/06 QUE, ADEMAIS, INDICAM A TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. A condição de usuário de drogas, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente para o crime de tráfico de drogas. A exclusão da culpabilidade só é possível nos casos em que o laudo pericial atestar que o réu, em virtude da dependência química, era, ao tempo da conduta, totalmente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento. Se as diretrizes do art. 28, § 2.º, da Lei de Drogas não demonstram que os entorpecentes que o réu possuía se destinavam ao próprio consumo, não há como descaracterizar o crime de tráfico. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. A comprovação de dedicação às atividades criminosas afasta a possibilidade de concessão da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CORREÇÃO. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS INERENTES AO TIPO PENAL. ADEQUAÇÃO DA REPRIMENDA. CULPABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. DESLOCAMENTO PARA CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE MANTIDA POR ESSE VETOR. Indevida a majoração da pena-base quando os motivos e as consequências do crime são inerentes ao tipo penal. Se o magistrado, ao fixar a pena-base, considera como culpabilidade do delito elementos que, na verdade, enquadram-se nas circunstâncias do crime, basta que o tribunal proceda à adequação. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. REDUÇÃO TAMBÉM DA PENA DE MULTA. Observado que o réu era menor de 21 anos à época dos fatos, o reconhecimento dessa circunstância atenuante (CP, art. 65, I) deve incidir também sobre a pena de multa. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 2.º, § 1.º, DA LEI N. 8.072/90. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. EXEGESE DO ART. 33, § 3.º, DO CÓDIGO PENAL. MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E PENA FIXADA ACIMA DO PATAMAR MÍNIMO ESTABELECIDO PELO ART. 33, § 2.º, "b", DO CÓDIGO PENAL. Ante a declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n. 8.072/90 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, é possível a fixação de regime inicial de cumprimento da pena diferente do fechado para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, observando-se os parâmetros estabelecidos no Código Penal (art. 33). A imposição de pena acima do patamar mínimo estabelecido no art. 33, § 2.º, "b", do Código Penal, somada à existência de circunstância judicial desfavorável ao réu, recomenda a fixação do regime fechado, com fulcro no § 3.º do referido dispositivo. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO OBJETIVO NÃO PREENCHIDO. INTELIGÊNCIA DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. BENESSE NÃO CONCEDIDA. Se a pena aplicada é superior a quatro anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, TÃO SOMENTE PARA ADEQUAR A REPRIMENDA E AFASTAR A IMPOSIÇÃO LEGAL DO REGIME INCIALMENTE FECHADO. (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2015.030421-0, de Brusque, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 10-09-2015).