APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. DOSIMETRIA. 1.1. PRETENDIDA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI 11.343/06, E A APLICAÇÃO DA MINORANTE DO SEU ART. 33, § 4º EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO. "NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA" UTILIZADAS APENAS COMO FUNDAMENTO PARA MODULAR A MINORANTE. NOVA ORIENTAÇÃO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VEDAÇÃO DA INCIDÊNCIA CUMULATIVA DESSAS DIRETRIZES NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DOSIMÉTRICAS. BIS IN IDEM. 1.2. ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO DO REDUTOR PARA O PATAMAR MEDIANO. APREENSÃO DE 86 PEDRAS DE CRACK, ENTORPECENTE DE ALTO POTENCIAL LESIVO. 2. AFASTAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL DEVIDAMENTE PREENCHIDOS. 3. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. CRIME HEDIONDO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 8.072/90 (STF, HC 111.840). QUANTUM DA PENA. RÉU PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES. REGIME ABERTO. 1.1. O Supremo Tribunal Federal, embora tenha vedado a incidência cumulativa dos vetores natureza e quantidade da droga nas duas etapas dosimétricas, não retirou o poder de discricionariedade do Juiz na individualização da pena e deixou a seu critério escolher em qual momento essas circunstâncias devem incidir, seja para empreender o aumento na pena-base seja para modular o benefício contido no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. 1.2. A natureza e quantidade do material tóxico apreendido (86 pedras de crack) constituem motivos suficientes à fixação da fração da minorante no patamar mediano (1/2), especialmente porque optou o acusado por comercializar droga das mais nocivas à saúde humana (crack), intensificando, ainda mais, a perniciosidade da prática ilícita. 2. Quando preenchidos todos os requisitos elencados no art. 44 do Código Penal e as demais circunstâncias do caso não ultrapassam a normalidade do crime, mesmo sem desprezar a nocividade do narcótico confiscado, afigura-se possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 3. Após a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 pelo Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve observar as diretrizes do art. 33 do Código Penal mesmo se tratando de condenação por crime hediondo ou equiparado. Desse modo, é viável a fixação do regime aberto para o acusado primário, sem antecedentes criminais e condenado a 2 anos e 11 meses de reclusão pela prática do delito de tráfico de drogas, sendo também favoráveis as circunstâncias judiciais. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO; MODIFICAÇÃO DO REGIME EX OFFICIO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2015.035339-2, de Tubarão, rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, j. 22-09-2015).