APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES. EXCEÇÃO DE LITISPENDÊNCIA - INOCORRÊNCIA - PERÍODOS DOS AUTOS DIVERSOS DAQUELES CONSTANTES NO PROCESSO MENCIONADO PELA RÉ - PREFACIAL AFASTADA. "Por não ser possível que alguém seja julgado duas vezes pelo mesmo fato (non bis in idem), prevê a lei a exceção de litispendência, destinada a evitar que corram paralelamente dois processos idênticos. Por analogia com o art. 219 do CPC, deve-se entender que a situação de pendência ocorre a partir da citação válida. Os elementos que identificam a demanda, impedindo outra pela litispendência são o pedido, as partes, a causa de pedir. A causa de pedir, no processo penal, não é identificada pela classificação jurídica, mas pela narração do fato criminoso. Se varia qualquer desses elementos entre os dois processos não se reconhece a litispendência" (Julio Fabbrini Mirabete). AUSÊNCIA DE PROPOSTA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E DE TRANSAÇÃO PENAL - IMPOSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DOS BENEFÍCIOS - NÃO CUMPRIMENTO DE CRITÉRIOS OBJETIVOS. Para a possibilidade de suspensão condicional do processo o caput do art. 89 da Lei n. 9.099/95 estabelece ser cabível a benesse quando a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, "desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime". O crime pelo qual a ré foi denunciada é de menor potencial ofensivo já que a pena máxima em abstrato é de 02 (dois) anos. Todavia, como os fatos foram praticados em continuidade delitiva, deve-se aplicar a fração mínima prevista no art. 71 do CP (1/6) à pena máxima em abstrato. Com isso, ultrapassa-se o quantum de 02 (dois) anos de pena privativa de liberdade, o que impede a transação penal. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO A QUO E NÃO OBSERVÂNCIA DO RITO SUMARÍSSIMO - CRIME PRATICADO NA MODALIDADE CONTINUADA - PENA QUE SOMADA ULTRAPASSA O LIMITE DE 02 (DOIS) ANOS - IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR COMO DELITO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO - AFASTAMENTO. Como o crime foi praticado na modalidade continuada e, somando-se as penas, ultrapassam o limite máximo de 02 (dois) anos previsto pela Lei n. 9.099/95, que delimita os crimes de menor potencial ofensivo. ANÁLISE DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA MODALIDADE RETROATIVA, EM RELAÇÃO AOS CRIMES COMETIDOS NOS PERÍODOS DE FEVEREIRO A ABRIL E AGOSTO A NOVEMBRO DE 2005 - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Para o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado na forma retroativa, deve ser considerada a pena aplicada na sentença, com trânsito em julgado para o Ministério Público e decorrido o lapso temporal previsto no art. 109 do CP, entre os marcos interruptivos da prescrição (CP, art. 117), devendo ser declarada extinta a punibilidade dos agentes (CP, art. 107, IV e CPP, art. 61). NULIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - ALEGADA AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - IRREGULARIDADES NESTE ÂMBITO QUE NÃO CAUSAM NULIDADE NO PROCESSO JUDICIAL - ESFERAS INDEPENDENTES - NECESSIDADE, TÃO SOMENTE, DA JUNTADA DAS NOTIFICAÇÕES FISCAIS - HIGIDEZ DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PARA TODOS OS EFEITOS - PRELIMINAR RECHAÇADA. A participação do juízo, no pertinente à apuração de crime contra a ordem tributária, limita-se à verificação de crédito tributário constituído (sem o qual não subsiste a materialidade delitiva). MÉRITO - PLEITO ABSOLUTÓRIO - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS - RÉ, ADMINISTRADORA DA PESSOA JURÍDICA, QUE CONFESSA O NÃO REPASSE DO VALOR RECOLHIDO A TÍTULO DE ICMS - ALEGADA AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO - PRESCINDIBILIDADE. "O crime tipificado no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90 é delito formal, acerca do qual não se exige dolo específico e fim naturalístico, consumando-se com a mera ausência de repasse do tributo aos cofres públicos" (TJSC, Des. Salete Silva Sommariva). TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA, EM RAZÃO DA PRECÁRIA CONDIÇÃO FINANCEIRA DA EMPRESA - IRRELEVÂNCIA - IMPOSTO INDIRETO (ICMS). "O contribuinte de fato do ICMS é o consumidor final, sendo a pessoa jurídica, por obrigação legal, a responsável por efetuar a cobrança desse tributo e repassá-lo ao fisco. A fragilizada situação financeira da empresa não é motivo suficiente para afastar a obrigação tributária de recolhimento do tributo, notadamente porque não há decréscimo de monetário da empresa para o repasse, já que o valor referente ao tributo já foi devidamente cobrado" (TJSC, Des. Roberto Lucas Pacheco). ARGUIÇÃO DE ERRO DE PROIBIÇÃO - INVIABILIDADE - CONDIÇÃO DE ADMINISTRADORA DA EMPRESA QUE AFASTA A ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DA LEI - RÉ QUE RESPONDE A OUTROS PROCESSOS DE CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - SENTENÇA MANTIDA. Não prospera a alegação de ocorrência de erro de proibição, porquanto o desconhecimento da lei não pode ser utilizado como fundamento para a exclusão da culpabilidade, conforme disposto no art. 21 do CP, bem como porque inexiste nos autos prova de que a apelante não tivesse plena consciência dos seus atos. ALEGADA CONTRADIÇÃO ENTRE A FUNDAMENTAÇÃO E A DECISÃO PROFERIDA - NÃO OCORRÊNCIA. Não há qualquer contradição, tendo em vista que o Magistrado apenas ressalvou seu entendimento particular, mas adotou aquele amplamente majoritário e tipificado na lei penal. DOSIMETRIA - MAJORAÇÃO EM RAZÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - MONTANTE FINANCEIRO SONEGADO - FUNDAMENTO IDÔNEO - REDUÇÃO, DE OFÍCIO, DA FRAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA, ANTE O RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO - PENA DIMINUÍDA. Reconhecida a prescrição da pretensão punitiva de maneira parcial é impositivo o ajuste da fração aplicável à continuidade delitiva. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2015.041249-0, de Joinville, rel. Des. Getúlio Corrêa, Segunda Câmara Criminal, j. 04-08-2015).