APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT. CONDENAÇÃO. RECURSOS DEFENSIVOS. PRELIMINARES. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA DO FATO IMPUTADO. SITUAÇÃO, ADEMAIS, QUE NÃO AFASTARIA O COMPROMISSO LEGAL. VALORAÇÃO DO DEPOIMENTO EM MOMENTO OPORTUNO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. Não cabe ao juiz dispensar testemunha arrolada regularmente pela parte por arguição de parcialidade. Só será dispensado o compromisso àquela que se enquadrar nas hipóteses dos arts. 207 e 208 do Código de Processo Penal. Na apreciação da prova, com base no princípio do livre convencimento motivado, o juiz levará em conta a contradita, sopesando o valor do testemunho por ocasião da sentença. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. SENTENÇA PROFERIDA POR MAGISTRADO REGULARMENTE INVESTIDO NO CARGO POR ATO EMANADO DA PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXEGESE DO ART. 132 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL APLICADO SUBSIDIARIAMENTE AO ART. 399 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. Ainda que o princípio da identidade física do juiz tenha sido introduzido no âmbito do processo penal (CPP, art. 399), sua incidência deve levar em conta as peculiaridades forenses, com aplicação subsidiária do art. 132 do Código de Processo Civil, segundo o qual "o juiz titular ou substituto que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor". MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. DEPOIMENTOS DOS AGENTES PÚBLICOS FIRMES E COERENTES. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS CONCATENADOS. TRÁFICO DE DROGAS CARACTERIZADO NA MODALIDADE DE ADQUIRIR E TRANSPORTAR. CONDENAÇÃO MANTIDA. As palavras dos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante, quando firmes e coerentes entre si, somadas a indícios da prática do narcotráfico, são elementos suficientes para demonstrar a autoria da empreitada criminosa, mormente quando os acusados traziam consigo certa quantidade de droga para a prática do comércio espúrio. PLEITOS SUCESSIVOS. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. USO DE SUBSTÂNCIA QUÍMICA QUE, POR SI SÓ, NÃO AFASTA A RESPONSABILIDADE PENAL PELO CRIME DE TRÁFICO. DIRETRIZES DO ART. 28, § 2.º, DA LEI N. 11.343/06 QUE, ADEMAIS, INDICAM A TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. A condição de usuário de drogas, por si só, não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente pelo crime de tráfico de drogas. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 33, § 2.º, DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. CRIME QUE SÓ SE CONFIGURA QUANDO DEMONSTRADO, DE FORMA IRREFUTÁVEL, QUE OS ACUSADOS INDUZIRAM, INSTIGARAM OU AUXILIARAM ALGUÉM AO USO INDEVIDO DE DROGA. PRESSUPOSTOS QUE NÃO SE FAZEM PRESENTES NO CASO CONCRETO. Evidenciado o tráfico de drogas, mostra-se incabível a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 33, § 2.º da Lei n. 11.343/06, quando as condutas dos réus demonstram que visavam ao narcotráfico e não, apenas, induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de entorpecentes. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (LEI N. 11.343/06, ART. 33, § 4.º). RÉUS QUE PREENCHEM TODOS OS REQUISITOS LEGAIS. PATAMAR DE DIMINUIÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA QUE NÃO AUTORIZAM A REDUÇÃO MÁXIMA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MEDIANA. PENAS READEQUADAS. A apreensão de 60 comprimidos de cocaína misturada com cafeína, autoriza a redução de metade da reprimenda, em especial pela quantidade da substância apreendida, mostrando-se necessária e suficiente para a repressão e prevenção do crime, além da ressocialização dos agentes. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 2.º, § 1.º, DA LEI N. 8.072/90. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FIXAÇÃO CONFORME DITAMES DO CÓDIGO PENAL. Ante a declaração de inconstitucionalidade do art. 2.º, § 1.º, da Lei n. 8.072/90 pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, é possível a fixação de regime inicial de cumprimento da pena diferente do fechado para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, observando-se os parâmetros estabelecidos no Código Penal (art. 33). Assim, se os réus foram condenados à pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, sendo eles primários e favoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, o estabelecimento do regime aberto se impõe. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA CONDENAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Cumpre ao juízo da condenação, ao apurar o valor das custas finais, averiguar a situação de hipossuficiência do apenado, concedendo-lhe, se for o caso, os benefícios da justiça gratuita. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 2015.052967-8, de Videira, rel. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 05-11-2015).