TRF2 0000248-34.2013.4.02.5006 00002483420134025006
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LEI COMPLEMENTAR
Nº 118/05. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68 E 94 DO
STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. No que se refere à prescrição, nos termos do
RE 566.621/RS (Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJe de 11/10/2011), foi
"reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº
118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 (cinco) anos
tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias,
ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No caso, como a ação foi ajuizada em
17/04/2013, aplicando-se o entendimento esposado no RE 566.621/RS, operou-se
a prescrição quinquenal da pretensão à repetição do indébito dos valores
recolhidos antes de 17/04/2008. 2. Oportuno mencionar que o Plenário do
E. STF, no julgamento do RE nº 240.785/MG, se posicionou no sentido de que
o valor do ICMS não pode integrar a base de cálculo da COFINS. Entretanto,
como o julgamento deste tema não foi concluído em sede de repercussão geral
(RE 574.706/PR) e na ADC nº 18, não pode ser descartada a hipótese de alteração
futura deste entendimento, mormente diante do fato de que a composição da
Corte Suprema foi substancialmente alterada, com a aposentadoria e posse
de novos Ministros. Necessário mencionar, ademais, que a decisão no RE
240.785/MG não possui eficácia erga omnes, não impedindo sejam proferidas
decisões em sentido contrário. 3. A matéria em questão encontra-se pacificada
no âmbito do E. STJ (Súmulas nºs 68 e 94), que reconheceu a inclusão do ICMS
na base de cálculo da COFINS e do PIS, posicionamento este que foi mantido,
pois o C. STF entendeu que não lhe cabia apreciar o caso, por não se tratar
de matéria constitucional. Assim, foi mantido, na prática, como definitivo o
posicionamento do STJ. Encontrando-se a ADC nº 18/DF pendente de julgamento,
e não havendo decisão definitiva do C. STF, prevalece o entendimento pacificado
pelo E. STJ. 4. A Lei nº 9.718/98 não autoriza a exclusão do ICMS referente
às operações da 1 própria empresa. As Leis nºs 10.637/2003 e 10.833/2003,
que atualmente regulam o PIS e a COFINS, previram de forma expressa que
tais contribuições incidiriam sobre a totalidade das receitas auferidas pela
pessoa jurídica, independentemente de sua denominação contábil. Considerando
que o faturamento integra a receita, tal como definida hoje na legislação
de regência, que ampliou os limites da antiga receita bruta das vendas
de mercadorias e serviços, que correspondia aos contornos do faturamento,
nenhuma modificação, no que tange à necessidade de inclusão do ICMS na base de
cálculo da COFINS e do PIS (receita), pode ser atribuída à superveniência das
referidas leis. 5. Não há ofensa aos artigos 145, §1º, e 195, I, da CF/88,
posto que o ICMS é repassado no preço final do produto ao consumidor,
de modo que a empresa tem, efetivamente, capacidade contributiva para o
pagamento do PIS e da COFINS sobre aquele valor, que acaba integrando o seu
faturamento. 6. Portanto, a sentença recorrida deve ser mantida, eis que,
na linha do entendimento consolidado no âmbito do E. STJ, o ICMS integra a
base de cálculo do PIS e da COFINS. 7. Apelação desprovida.
Ementa
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. LEI COMPLEMENTAR
Nº 118/05. ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. SÚMULAS 68 E 94 DO
STJ. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. No que se refere à prescrição, nos termos do
RE 566.621/RS (Rel. Min. Ellen Gracie, Plenário, DJe de 11/10/2011), foi
"reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº
118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 (cinco) anos
tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias,
ou seja, a partir de 9 de junho de 2005". No caso, como a ação foi ajuizada em
17/04/2013, aplicando-se o entendimento esposado no RE 566.621/RS, operou-se
a prescrição quinquenal da pretensão à repetição do indébito dos valores
recolhidos antes de 17/04/2008. 2. Oportuno mencionar que o Plenário do
E. STF, no julgamento do RE nº 240.785/MG, se posicionou no sentido de que
o valor do ICMS não pode integrar a base de cálculo da COFINS. Entretanto,
como o julgamento deste tema não foi concluído em sede de repercussão geral
(RE 574.706/PR) e na ADC nº 18, não pode ser descartada a hipótese de alteração
futura deste entendimento, mormente diante do fato de que a composição da
Corte Suprema foi substancialmente alterada, com a aposentadoria e posse
de novos Ministros. Necessário mencionar, ademais, que a decisão no RE
240.785/MG não possui eficácia erga omnes, não impedindo sejam proferidas
decisões em sentido contrário. 3. A matéria em questão encontra-se pacificada
no âmbito do E. STJ (Súmulas nºs 68 e 94), que reconheceu a inclusão do ICMS
na base de cálculo da COFINS e do PIS, posicionamento este que foi mantido,
pois o C. STF entendeu que não lhe cabia apreciar o caso, por não se tratar
de matéria constitucional. Assim, foi mantido, na prática, como definitivo o
posicionamento do STJ. Encontrando-se a ADC nº 18/DF pendente de julgamento,
e não havendo decisão definitiva do C. STF, prevalece o entendimento pacificado
pelo E. STJ. 4. A Lei nº 9.718/98 não autoriza a exclusão do ICMS referente
às operações da 1 própria empresa. As Leis nºs 10.637/2003 e 10.833/2003,
que atualmente regulam o PIS e a COFINS, previram de forma expressa que
tais contribuições incidiriam sobre a totalidade das receitas auferidas pela
pessoa jurídica, independentemente de sua denominação contábil. Considerando
que o faturamento integra a receita, tal como definida hoje na legislação
de regência, que ampliou os limites da antiga receita bruta das vendas
de mercadorias e serviços, que correspondia aos contornos do faturamento,
nenhuma modificação, no que tange à necessidade de inclusão do ICMS na base de
cálculo da COFINS e do PIS (receita), pode ser atribuída à superveniência das
referidas leis. 5. Não há ofensa aos artigos 145, §1º, e 195, I, da CF/88,
posto que o ICMS é repassado no preço final do produto ao consumidor,
de modo que a empresa tem, efetivamente, capacidade contributiva para o
pagamento do PIS e da COFINS sobre aquele valor, que acaba integrando o seu
faturamento. 6. Portanto, a sentença recorrida deve ser mantida, eis que,
na linha do entendimento consolidado no âmbito do E. STJ, o ICMS integra a
base de cálculo do PIS e da COFINS. 7. Apelação desprovida.
Data do Julgamento
:
16/11/2016
Data da Publicação
:
24/11/2016
Classe/Assunto
:
AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
FERREIRA NEVES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
FERREIRA NEVES
Observações
:
Redistribuição livre(declínio competênia)-decisão fl.47/48.>
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