TRF2 0001353-92.2013.4.02.5120 00013539220134025120
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA
BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. Nº 574.706/PR. 1- Por ocasião do exame
de admissibilidade do recurso extraordinário interposto por XANTOCARPA
PARTICIPAÇÕES LTDA, insurgindo-se contra o acórdão que negou provimento
ao seu recurso de apelação, considerando que o ICMS integra a base de
cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, os presentes autos retornaram
da Vice-Presidência a fim de oportunizar o juízo de retratação, na forma
do art. 1030, II, do CPC/15, tendo em vista o pronunciamento definitivo do
Supremo Tribunal Federal sobre a matéria no RE nº 574.706/PR. 2- O Plenário
do STF ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral
reconhecida, decidiu, por maioria de votos, na sessão realizada em 15.03.17,
que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a
base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS)
e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). 3- De
acordo com o entendimento firmado no referido julgado, o valor arrecadado a
título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não
poderia integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas
ao financiamento da seguridade social. A Ministra Carmén Lúcia, relatora do
processo, também ressaltou que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre
as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição,
pois não representa faturamento ou receita, mas apenas o ingresso de caixa
ou trânsito contábil a ser totalmente repassado aos Estados e ao Distrito
Federal. 4- Desse modo, merece ser reconhecido o direito de a impetrante
excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 5- Ainda que venha
a ser dada modulação aos efeitos da decisão proferida, por maioria, no
RE 574.706, contrária ao interesse da parte autora, não se pode admitir,
presentemente, prolação de decisão que contradiga o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, em rito de repercussão geral. Há de se considerar que
não há decisão determinando o sobrestamento da questão controvertida nestes
autos pelas instâncias ordinárias. 6- No que se refere à Lei nº 12.973/2014,
é preciso observar que suas modificações contrariam o que restou decidido
pelo Pretório Excelso no RE 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha
levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz
menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS)
em total desacordo à decisão vinculante do STF. 7- No que se refere ao
prazo prescricional para repetição dos indébitos a ser adotado no presente
caso, deve-se observar o julgamento do RE n° 566.621/RS, apreciado pelo
plenário do 1 STF, sob a sistemática do artigo 543-B do CPC, que declarou
inconstitucional o artigo 4°, segunda parte da LC nº 118/05, considerando
válida a aplicação do prazo de cinco anos às ações ajuizadas após o decurso
da vacatio legis de cento e vinte dias, ou seja, a partir de 09.06.2005. 8-
A jurisprudência se consolidou pela possibilidade de utilização do mandado
de segurança para declaração do direito de compensação, conforme a Súmula
nº 213, do Superior Tribunal de Justiça. No entanto, o mandado de segurança
não é via adequada para o pleito de repetição de indébito, pela restituição,
porque não é substitutivo de ação de cobrança, conforme a Súmula 269, do STF:
9- No caso, a impetrante poderá efetuar a compensação, nos termos do artigo
74 da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002,
ou seja, a compensação tributária poderá se dar com quaisquer tributos e
contribuições federais administrados pela Receita Federal do Brasil, à exceção
das contribuições previdenciárias previstas no artigo 11, parágrafo único,
"a", "b" e "c", da Lei nº 8.212, de 1991 (artigo 26, parágrafo único, da Lei
nº 11.457, de 2007). Adverte-se que a compensação dos tributos questionados
nestes autos poderá sofrer a fiscalização da Receita Federal. Se exigido pelo
Fisco, a empresa autora não estará dispensada da apresentação da escrituração
fiscal e mercantil, juntamente com as próprias notas fiscais das operações
que geraram a receita tributada pelo PIS e pela COFINS e em relação à qual
houve a incidência de ICMS, de modo que se garanta que a ressarcimento
observe as regras de regência da matéria. 10- Com relação aos critérios
de atualização do indébito, aplicar-se-á exclusivamente a taxa SELIC em
todo período, que já engloba a correção monetária e os juros de mora. 11-
EXERCIDO JUÍZO DE RETRATAÇÃO, para adotar o entendimento firmado no Recurso
Extraordinário nº 574.706/PR, para dar provimento ao recurso de apelação,
julgando procedente o pedido formulado na inicial.
Ementa
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA
BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. Nº 574.706/PR. 1- Por ocasião do exame
de admissibilidade do recurso extraordinário interposto por XANTOCARPA
PARTICIPAÇÕES LTDA, insurgindo-se contra o acórdão que negou provimento
ao seu recurso de apelação, considerando que o ICMS integra a base de
cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, os presentes autos retornaram
da Vice-Presidência a fim de oportunizar o juízo de retratação, na forma
do art. 1030, II, do CPC/15, tendo em vista o pronunciamento definitivo do
Supremo Tribunal Federal sobre a matéria no RE nº 574.706/PR. 2- O Plenário
do STF ao julgar o Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral
reconhecida, decidiu, por maioria de votos, na sessão realizada em 15.03.17,
que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a
base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS)
e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). 3- De
acordo com o entendimento firmado no referido julgado, o valor arrecadado a
título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não
poderia integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas
ao financiamento da seguridade social. A Ministra Carmén Lúcia, relatora do
processo, também ressaltou que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre
as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição,
pois não representa faturamento ou receita, mas apenas o ingresso de caixa
ou trânsito contábil a ser totalmente repassado aos Estados e ao Distrito
Federal. 4- Desse modo, merece ser reconhecido o direito de a impetrante
excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 5- Ainda que venha
a ser dada modulação aos efeitos da decisão proferida, por maioria, no
RE 574.706, contrária ao interesse da parte autora, não se pode admitir,
presentemente, prolação de decisão que contradiga o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, em rito de repercussão geral. Há de se considerar que
não há decisão determinando o sobrestamento da questão controvertida nestes
autos pelas instâncias ordinárias. 6- No que se refere à Lei nº 12.973/2014,
é preciso observar que suas modificações contrariam o que restou decidido
pelo Pretório Excelso no RE 574.706, ou seja, ainda que o julgado tenha
levado em consideração a legislação anterior acerca da matéria, tal lei faz
menção ao conceito de faturamento mantendo a inclusão do tributo (ICMS)
em total desacordo à decisão vinculante do STF. 7- No que se refere ao
prazo prescricional para repetição dos indébitos a ser adotado no presente
caso, deve-se observar o julgamento do RE n° 566.621/RS, apreciado pelo
plenário do 1 STF, sob a sistemática do artigo 543-B do CPC, que declarou
inconstitucional o artigo 4°, segunda parte da LC nº 118/05, considerando
válida a aplicação do prazo de cinco anos às ações ajuizadas após o decurso
da vacatio legis de cento e vinte dias, ou seja, a partir de 09.06.2005. 8-
A jurisprudência se consolidou pela possibilidade de utilização do mandado
de segurança para declaração do direito de compensação, conforme a Súmula
nº 213, do Superior Tribunal de Justiça. No entanto, o mandado de segurança
não é via adequada para o pleito de repetição de indébito, pela restituição,
porque não é substitutivo de ação de cobrança, conforme a Súmula 269, do STF:
9- No caso, a impetrante poderá efetuar a compensação, nos termos do artigo
74 da Lei nº 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002,
ou seja, a compensação tributária poderá se dar com quaisquer tributos e
contribuições federais administrados pela Receita Federal do Brasil, à exceção
das contribuições previdenciárias previstas no artigo 11, parágrafo único,
"a", "b" e "c", da Lei nº 8.212, de 1991 (artigo 26, parágrafo único, da Lei
nº 11.457, de 2007). Adverte-se que a compensação dos tributos questionados
nestes autos poderá sofrer a fiscalização da Receita Federal. Se exigido pelo
Fisco, a empresa autora não estará dispensada da apresentação da escrituração
fiscal e mercantil, juntamente com as próprias notas fiscais das operações
que geraram a receita tributada pelo PIS e pela COFINS e em relação à qual
houve a incidência de ICMS, de modo que se garanta que a ressarcimento
observe as regras de regência da matéria. 10- Com relação aos critérios
de atualização do indébito, aplicar-se-á exclusivamente a taxa SELIC em
todo período, que já engloba a correção monetária e os juros de mora. 11-
EXERCIDO JUÍZO DE RETRATAÇÃO, para adotar o entendimento firmado no Recurso
Extraordinário nº 574.706/PR, para dar provimento ao recurso de apelação,
julgando procedente o pedido formulado na inicial.
Data do Julgamento
:
27/03/2018
Data da Publicação
:
05/04/2018
Classe/Assunto
:
AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
LUIZ ANTONIO SOARES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
LUIZ ANTONIO SOARES
Mostrar discussão