TRF2 0001666-44.2012.4.02.5102 00016664420124025102
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TECNOLOGISTA JÚNIOR DO INCA. EDITAL. VAGAS
SUPERVENIENTES. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXCEPCIONAL INTERESSE
PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. 1. Gira a controvérsia em torno
de nomeação e posse no cargo de Tecnologista Júnior, Área de Enfermagem
- Oncologia Clínica, do Instituto Nacional do Câncer-INCA, cujas vagas
oferecidas no certame teriam sido preenchidas por funcionários terceirizados,
contratados temporariamente. 2. O referido concurso foi regido pelo Edital
nº 59-MS/2009, prevendo inicialmente em seu quadro de vagas para o cargo de
Tecnologista Júnior, Área de Enfermagem - Oncologia Clínica um total de 2
vagas e formação de cadastro de reserva para os portadores de deficiência,
o qual foi acrescido posteriormente de outras 84 vagas, decorrentes de
autorizações provenientes de Exposições de Motivos Interministeriais,
com a finalidade de evitar a descontinuidade dos serviços prestados à
população. 3. Esclareceu o INCA que das 86 vagas disponibilizadas para
o perfil de Tecnologista Júnior, Área de Enfermagem - Oncologia Clínica,
83 foram providas, apenas 12 permanecendo no referido cargo, já que as 71
restantes progrediram para o cargo de Tecnologista Pleno, de acordo com as
normas da carreira. 4. Tradicionalmente, a doutrina administrativista clássica
destacava que o candidato aprovado em concurso público possuía mera expectativa
de direito. Entretanto, tal entendimento restou superado no julgamento do RE
nº 598.099/MS pelo STF em sede de repercussão geral (Rel. Min. GILMAR MENDES,
TRIBUNAL PLENO, DJe 30/09/2011), no qual firmado haver direito adquirido
à nomeação o candidato aprovado em concurso público dentro do número de
vagas. 5. Em regra, o direito subjetivo à nomeação surge quando o prazo de
validade do concurso está próximo a expirar e inexiste qualquer movimentação
da Administração no sentido de convocar os candidatos aprovados dentro do
número de vagas, tampouco apresentação de justificativa de algum acontecimento
excepcional, conforme destacado no julgado do STF. 6. Consignado pelo STF
que "O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou
celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor
de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria
preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas
inicialmente previstas no edital. Caso comprovado que o número de contratações
precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação
no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o
direito subjetivo à nomeação" (ARE 971.251 AgR/PI, Rel. Min. ROBERTO BARROSO,
PRIMEIRA TURMA, DJe 05/09/2016). 1 7. A jurisprudência do STJ, por sua vez,
"é firme no sentido de que ‘candidatos aprovados fora do número de
vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem
direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período
de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -,
cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da
Administração. Precedentes do STJ’ (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015) [...]" (AgRg
nos EDcl no RMS 45.117 / PE, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe
03/02/2017). 8. Em suma, o candidato aprovado além do quantitativo de vagas
oferecidas pelo edital possui mera expectativa de direito, que se convola em
direito subjetivo à nomeação se restar comprovado que dentro da validade do
certame houve contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento
de vagas que alcançaram sua colocação no certame, com preterição daqueles
que, aprovados, estariam aptos a ocupar o cargo, valendo notar que, no caso
concreto, a posição ocupada pela candidata (126ª) excede o número total
de vagas (86). 9. Além disso, a despeito de a contratação de temporários
ter ocorrido, como reconhecido pelo próprio INCA, os elementos acostados
evidenciam que a situação destinou-se a evitar a interrupção de serviços
à população, o que revela claro interesse público, cumprindo notar que,
na linha de entendimento do STJ, "A contratação temporária para atender a
necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37,
IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar
a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência
de cargos efetivos vagos" (AgRg no RMS 43.596 / PR, Rel. Min. REGINA HELENA
COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 30/03/2017). 10. Sobre o tema, julgado desta
Corte (TRF2R, AC 0049764-63.2012.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, e-DJF2R
10/06/2016). 11. Nas circunstâncias, nada a prover no apelo da demandante,
pois (i) colacionado aos autos o Memo nº 53-DIDPE/COGEP, de 12/02/2015,
elencando os profissionais ocupantes do cargo e o vínculo que possuem com o
órgão e (ii) evidenciada a inexistência de preterição da candidata em virtude
da contratação temporária, destinada a suprir necessidade transitória de
excepcional interesse público. 12. Apelação conhecida e desprovida.
Ementa
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TECNOLOGISTA JÚNIOR DO INCA. EDITAL. VAGAS
SUPERVENIENTES. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXCEPCIONAL INTERESSE
PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. 1. Gira a controvérsia em torno
de nomeação e posse no cargo de Tecnologista Júnior, Área de Enfermagem
- Oncologia Clínica, do Instituto Nacional do Câncer-INCA, cujas vagas
oferecidas no certame teriam sido preenchidas por funcionários terceirizados,
contratados temporariamente. 2. O referido concurso foi regido pelo Edital
nº 59-MS/2009, prevendo inicialmente em seu quadro de vagas para o cargo de
Tecnologista Júnior, Área de Enfermagem - Oncologia Clínica um total de 2
vagas e formação de cadastro de reserva para os portadores de deficiência,
o qual foi acrescido posteriormente de outras 84 vagas, decorrentes de
autorizações provenientes de Exposições de Motivos Interministeriais,
com a finalidade de evitar a descontinuidade dos serviços prestados à
população. 3. Esclareceu o INCA que das 86 vagas disponibilizadas para
o perfil de Tecnologista Júnior, Área de Enfermagem - Oncologia Clínica,
83 foram providas, apenas 12 permanecendo no referido cargo, já que as 71
restantes progrediram para o cargo de Tecnologista Pleno, de acordo com as
normas da carreira. 4. Tradicionalmente, a doutrina administrativista clássica
destacava que o candidato aprovado em concurso público possuía mera expectativa
de direito. Entretanto, tal entendimento restou superado no julgamento do RE
nº 598.099/MS pelo STF em sede de repercussão geral (Rel. Min. GILMAR MENDES,
TRIBUNAL PLENO, DJe 30/09/2011), no qual firmado haver direito adquirido
à nomeação o candidato aprovado em concurso público dentro do número de
vagas. 5. Em regra, o direito subjetivo à nomeação surge quando o prazo de
validade do concurso está próximo a expirar e inexiste qualquer movimentação
da Administração no sentido de convocar os candidatos aprovados dentro do
número de vagas, tampouco apresentação de justificativa de algum acontecimento
excepcional, conforme destacado no julgado do STF. 6. Consignado pelo STF
que "O exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou
celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor
de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configuraria
preterição dos candidatos aprovados, ainda que em número excedente às vagas
inicialmente previstas no edital. Caso comprovado que o número de contratações
precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação
no respectivo certame, ficaria caracterizada a preterição e garantido o
direito subjetivo à nomeação" (ARE 971.251 AgR/PI, Rel. Min. ROBERTO BARROSO,
PRIMEIRA TURMA, DJe 05/09/2016). 1 7. A jurisprudência do STJ, por sua vez,
"é firme no sentido de que ‘candidatos aprovados fora do número de
vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem
direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período
de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -,
cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da
Administração. Precedentes do STJ’ (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015) [...]" (AgRg
nos EDcl no RMS 45.117 / PE, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe
03/02/2017). 8. Em suma, o candidato aprovado além do quantitativo de vagas
oferecidas pelo edital possui mera expectativa de direito, que se convola em
direito subjetivo à nomeação se restar comprovado que dentro da validade do
certame houve contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento
de vagas que alcançaram sua colocação no certame, com preterição daqueles
que, aprovados, estariam aptos a ocupar o cargo, valendo notar que, no caso
concreto, a posição ocupada pela candidata (126ª) excede o número total
de vagas (86). 9. Além disso, a despeito de a contratação de temporários
ter ocorrido, como reconhecido pelo próprio INCA, os elementos acostados
evidenciam que a situação destinou-se a evitar a interrupção de serviços
à população, o que revela claro interesse público, cumprindo notar que,
na linha de entendimento do STJ, "A contratação temporária para atender a
necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37,
IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar
a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência
de cargos efetivos vagos" (AgRg no RMS 43.596 / PR, Rel. Min. REGINA HELENA
COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 30/03/2017). 10. Sobre o tema, julgado desta
Corte (TRF2R, AC 0049764-63.2012.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, e-DJF2R
10/06/2016). 11. Nas circunstâncias, nada a prover no apelo da demandante,
pois (i) colacionado aos autos o Memo nº 53-DIDPE/COGEP, de 12/02/2015,
elencando os profissionais ocupantes do cargo e o vínculo que possuem com o
órgão e (ii) evidenciada a inexistência de preterição da candidata em virtude
da contratação temporária, destinada a suprir necessidade transitória de
excepcional interesse público. 12. Apelação conhecida e desprovida.
Data do Julgamento
:
09/06/2017
Data da Publicação
:
20/06/2017
Classe/Assunto
:
AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador
:
VICE-PRESIDÊNCIA
Relator(a)
:
JOSÉ ANTONIO NEIVA
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
JOSÉ ANTONIO NEIVA
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