TRF2 0001732-36.2012.4.02.5001 00017323620124025001
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. ADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS DE HORAS- EXTRAS, NOTURNO,
DE PERICULOSIDADE, DE INSALUBRIDADE, DE TRANSFERÊNCIA, E DE "QUEBRA DE
CAIXA". AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 13º SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO
INDENIZADO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO. TAXA SELIC. 1. O
pedido de declaração do direito à compensação de créditos tributários pode
ser formulado pela via do mandado de segurança, nos termos do enunciado da
Súmula 213 do STJ ("O mandado de segurança constitui ação adequada para a
declaração do direito à compensação tributária"). 2. Deve ser rechaçada a
preliminar arguida pela Apelante de inadequação do mandado de segurança,
sob a ótica de possível infringência das Súmulas nos 269 e 271 do STF ("O
mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" e "Concessão de
mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período
pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via
judicial própria"), uma vez que as Impetrantes pretendem o reconhecimento
do direito de extinguir débitos através da compensação do seu crédito, nada
se referindo a efeitos patrimoniais pretéritos. 3. Precedentes: STJ - AgRg
no REsp 1466607/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 05/03/2015, DJe 11/03/2015; TRF-2 - REEX: 201050010060754, Relator:
Desembargadora Federal Claudia Maria Bastos Neiva, Data de Julgamento:
01/07/2014, Terceira Turma Especializada, Data de Publicação: 17/07/2014;
e TRF2 - APELRE 200850010159934, JFC THEOPHILO MIGUEL, TRF2 - QUARTA TURMA
ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data:18/02/2014. 4. O Supremo Tribunal Federal, no
regime do artigo 543-B do Código de Processo Civil/73, decidiu ser "válida a
aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso
da vacacio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005" (STF -
RE nº 566.621/RS). O posicionamento da Suprema Corte ensejou nova orientação
da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática do artigo
543- C, a qual decidiu que "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005,
aplica-se o art. 3º da 1 Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo
prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco
anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN"
(REsp nº 1.269.570/MG). 5. Nas ações propostas após 09/06/2005, aplica-se
o prazo prescricional quinquenal e não decenal. Precedentes: STJ - AgRg no
REsp 1286556/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
21/08/2014, DJe 01/09/2014; STJ - AgRg no REsp 1533840/PR, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015 e STJ -
REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 23/05/2012, DJe 04/06/2012. 6. Tendo sido o feito ajuizado em 27/01/2012,
após a vacatio da Lei Complementar nº 118/2005, deve ser aplicada a prescrição
quinquenal, alcançando os créditos referentes aos recolhimentos indevidos
ocorridos antes do quinquênio que precede ao ajuizamento da ação, ou seja,
antes 27/01/2007. 7. Do que extrai das normas contidas no artigo 195, I,
"a" da Constituição Federal, e, bem assim, da nova redação do art. 22,
I, da Lei nº 8.212/91, conferida pela Lei Complementar nº 84/96 e pela
Lei nº 9.876/99, a incidência ou não da contribuição à Seguridade Social
sobre determinada verba paga pelo empregador depende, necessariamente, da
natureza da verba. Se objetiva retribuir o trabalho do empregado, compõe o
salário-de-contribuição e incide sobre ela a contribuição previdenciária, a
contribuição ao Seguro de Acidente de Trabalho e as contribuições destinadas
à Terceiros (Sistema "S"). Caso contrário, se paga com fins de indenizar
o trabalhador, não integra sua remuneração e está isenta da contribuição
social. 8. Relativamente às verbas pagas pelo empregador, decorrentes dos
adicionais de horas- extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade,
assim considerados como acréscimos remuneratórios devidos em razão das
condições mais desgastantes nas quais o serviço é prestado, o eg. Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.358.281/SP, submetido ao
regime dos recursos repetitivos, pacificou entendimento no sentido de que
tais rubricas integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto,
à contribuição previdenciária. 9. Cabível o direito das Impetrantes ao não
recolhimento da contribuição previdenciária sobre a verba decorrente do aviso
prévio indenizado, pois a verba em questão não tem o condão de retribuir
o trabalho, mas, sim, de reparar um dano, não havendo como lhe conferir
caráter remuneratório (salarial), como pretendido pelo ente público (Ré),
sendo irrelevante, por outro lado, a circunstância de não haver previsão
legal de isenção em relação a tal verba, por ser estranha à hipótese de
incidência. (STJ - REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJe de 23.2.2011). 10. Incide contribuição previdenciária sobre os
valores pagos relativos ao 13º proporcional 2 ao aviso prévio indenizado,
dada a sua natureza eminentemente remuneratória (salarial), sem o cunho
de indenização. Nesse sentido: STJ - RCD no AREsp 784.690/SP, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 02/03/2016 e STJ -
REsp 1531412/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 20/10/2015, DJe 17/12/2015; e TRF2, APELREEX 0138302-89.2014.4.02.5120,
3ª Turma Especializada, Rel. Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, e-
DJF2R 17/12/2015. 11. Cabível a incidência de contribuição previdenciária
sobre as verbas pagas a título de adicional de transferência, em razão
da sua natureza salarial, porquanto representa um acréscimo ao salário do
empregado, destinado a compensar o trabalho exercício fora da localidade onde
este habitualmente exercia sua atividade, nos termos do disposto no artigo
469, § 3º, da CLT. Precedente: STJ - AgRg no REsp 1524375/RS, Rel. Ministra
ASSUSETEMAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe15/12/2015. 12. A
Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que,
"sendo o auxílio de "quebra de caixa" pago com o escopo de compensar os
riscos assumidos pelo empregado que manuseia numerário, deve ser reconhecida
a natureza salarial da aludida parcela e, por conseguinte, a possibilidade de
incidência da contribuição previdenciária" (AgRg no REsp nº 1.545.771SC, 2ª T.,
rel. Min. Assusete Magalhães, v. u. de 17/12/2015, DJe de 03/02/2016). Nessa
linha: STJ, AgRg no REsp 1.400.707/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2015¿ AgRg no REsp 1.527.444/RS, Rel. Ministro
OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/11/2015¿ EDcl no REsp 1.475.106/PR,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/11/2015." 13. Sob a
ótica do entendimento jurisprudencial acerca do tema, que deve ser adotado em
face da disciplina judiciária, há que se reconhecer que as verbas relativas
aos adicionais de horas-extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade,
de transferência, de "quebra de caixa", como também as que dizem respeito
ao 13º proporcional ao aviso prévio indenizado, têm natureza remuneratória
e salarial, integrando, assim, o salário-de- contribuição, havendo, pois,
a incidência da contribuição previdenciária. 14. Por força do disposto
no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007, o artigo 74 da Lei
nº 9.430/96 (redação do art. 49 da Lei nº 10.637/2002), que possibilitava
a compensação de créditos, passíveis de restituição ou ressarcimento, com
quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita
Federal, não se aplica às contribuições sociais previstas no artigo 11 da
Lei nº 8.212/91. 15. A compensação dos recolhimentos efetuados indevidamente
pela Autora, a título de contribuição previdenciária, poderá ocorrer com
os valores devidos a título de contribuição da mesma espécie, e não de
quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita 3 Federal. A
compensação permitida deve, contudo, respeitar o trânsito em julgado da
presente ação, na forma do disposto no art. 170-A do CTN, com redação dada
pela LC118/05. 16. Em razão de os eventuais créditos a serem compensados
serem posteriores a novembro de 1996, eles serão acrescidos da taxa SELIC,
com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de
juros, desde cada recolhimento indevido, nos termos do artigo 39, § 4º,
da Lei nº 9.250/95. (STJ - EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda,
Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278). 17. Apelação
da Impetrante desprovida. Apelação da União Federal/Fazenda Nacional e
remessa necessária parcialmente providas. Sentença reformada, em parte,
denegando-se a segurança relativamente ao pedido de isenção de recolhimento
de contribuição social previdenciária patronal incidente sobre o adicional
de horas-extras. Mantida a r. sentença nos seus demais termos.
Ementa
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. ADEQUAÇÃO DA VIA
ELEITA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ADICIONAIS DE HORAS- EXTRAS, NOTURNO,
DE PERICULOSIDADE, DE INSALUBRIDADE, DE TRANSFERÊNCIA, E DE "QUEBRA DE
CAIXA". AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 13º SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO
INDENIZADO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO. TAXA SELIC. 1. O
pedido de declaração do direito à compensação de créditos tributários pode
ser formulado pela via do mandado de segurança, nos termos do enunciado da
Súmula 213 do STJ ("O mandado de segurança constitui ação adequada para a
declaração do direito à compensação tributária"). 2. Deve ser rechaçada a
preliminar arguida pela Apelante de inadequação do mandado de segurança,
sob a ótica de possível infringência das Súmulas nos 269 e 271 do STF ("O
mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" e "Concessão de
mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período
pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via
judicial própria"), uma vez que as Impetrantes pretendem o reconhecimento
do direito de extinguir débitos através da compensação do seu crédito, nada
se referindo a efeitos patrimoniais pretéritos. 3. Precedentes: STJ - AgRg
no REsp 1466607/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado
em 05/03/2015, DJe 11/03/2015; TRF-2 - REEX: 201050010060754, Relator:
Desembargadora Federal Claudia Maria Bastos Neiva, Data de Julgamento:
01/07/2014, Terceira Turma Especializada, Data de Publicação: 17/07/2014;
e TRF2 - APELRE 200850010159934, JFC THEOPHILO MIGUEL, TRF2 - QUARTA TURMA
ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data:18/02/2014. 4. O Supremo Tribunal Federal, no
regime do artigo 543-B do Código de Processo Civil/73, decidiu ser "válida a
aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso
da vacacio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005" (STF -
RE nº 566.621/RS). O posicionamento da Suprema Corte ensejou nova orientação
da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática do artigo
543- C, a qual decidiu que "para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005,
aplica-se o art. 3º da 1 Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo
prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco
anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN"
(REsp nº 1.269.570/MG). 5. Nas ações propostas após 09/06/2005, aplica-se
o prazo prescricional quinquenal e não decenal. Precedentes: STJ - AgRg no
REsp 1286556/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
21/08/2014, DJe 01/09/2014; STJ - AgRg no REsp 1533840/PR, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 28/09/2015 e STJ -
REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado
em 23/05/2012, DJe 04/06/2012. 6. Tendo sido o feito ajuizado em 27/01/2012,
após a vacatio da Lei Complementar nº 118/2005, deve ser aplicada a prescrição
quinquenal, alcançando os créditos referentes aos recolhimentos indevidos
ocorridos antes do quinquênio que precede ao ajuizamento da ação, ou seja,
antes 27/01/2007. 7. Do que extrai das normas contidas no artigo 195, I,
"a" da Constituição Federal, e, bem assim, da nova redação do art. 22,
I, da Lei nº 8.212/91, conferida pela Lei Complementar nº 84/96 e pela
Lei nº 9.876/99, a incidência ou não da contribuição à Seguridade Social
sobre determinada verba paga pelo empregador depende, necessariamente, da
natureza da verba. Se objetiva retribuir o trabalho do empregado, compõe o
salário-de-contribuição e incide sobre ela a contribuição previdenciária, a
contribuição ao Seguro de Acidente de Trabalho e as contribuições destinadas
à Terceiros (Sistema "S"). Caso contrário, se paga com fins de indenizar
o trabalhador, não integra sua remuneração e está isenta da contribuição
social. 8. Relativamente às verbas pagas pelo empregador, decorrentes dos
adicionais de horas- extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade,
assim considerados como acréscimos remuneratórios devidos em razão das
condições mais desgastantes nas quais o serviço é prestado, o eg. Superior
Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.358.281/SP, submetido ao
regime dos recursos repetitivos, pacificou entendimento no sentido de que
tais rubricas integram o conceito de remuneração, sujeitando-se, portanto,
à contribuição previdenciária. 9. Cabível o direito das Impetrantes ao não
recolhimento da contribuição previdenciária sobre a verba decorrente do aviso
prévio indenizado, pois a verba em questão não tem o condão de retribuir
o trabalho, mas, sim, de reparar um dano, não havendo como lhe conferir
caráter remuneratório (salarial), como pretendido pelo ente público (Ré),
sendo irrelevante, por outro lado, a circunstância de não haver previsão
legal de isenção em relação a tal verba, por ser estranha à hipótese de
incidência. (STJ - REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino
Zavascki, DJe de 23.2.2011). 10. Incide contribuição previdenciária sobre os
valores pagos relativos ao 13º proporcional 2 ao aviso prévio indenizado,
dada a sua natureza eminentemente remuneratória (salarial), sem o cunho
de indenização. Nesse sentido: STJ - RCD no AREsp 784.690/SP, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 02/03/2016 e STJ -
REsp 1531412/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 20/10/2015, DJe 17/12/2015; e TRF2, APELREEX 0138302-89.2014.4.02.5120,
3ª Turma Especializada, Rel. Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA, e-
DJF2R 17/12/2015. 11. Cabível a incidência de contribuição previdenciária
sobre as verbas pagas a título de adicional de transferência, em razão
da sua natureza salarial, porquanto representa um acréscimo ao salário do
empregado, destinado a compensar o trabalho exercício fora da localidade onde
este habitualmente exercia sua atividade, nos termos do disposto no artigo
469, § 3º, da CLT. Precedente: STJ - AgRg no REsp 1524375/RS, Rel. Ministra
ASSUSETEMAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe15/12/2015. 12. A
Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que,
"sendo o auxílio de "quebra de caixa" pago com o escopo de compensar os
riscos assumidos pelo empregado que manuseia numerário, deve ser reconhecida
a natureza salarial da aludida parcela e, por conseguinte, a possibilidade de
incidência da contribuição previdenciária" (AgRg no REsp nº 1.545.771SC, 2ª T.,
rel. Min. Assusete Magalhães, v. u. de 17/12/2015, DJe de 03/02/2016). Nessa
linha: STJ, AgRg no REsp 1.400.707/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS,
SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2015¿ AgRg no REsp 1.527.444/RS, Rel. Ministro
OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/11/2015¿ EDcl no REsp 1.475.106/PR,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/11/2015." 13. Sob a
ótica do entendimento jurisprudencial acerca do tema, que deve ser adotado em
face da disciplina judiciária, há que se reconhecer que as verbas relativas
aos adicionais de horas-extras, noturno, de insalubridade e de periculosidade,
de transferência, de "quebra de caixa", como também as que dizem respeito
ao 13º proporcional ao aviso prévio indenizado, têm natureza remuneratória
e salarial, integrando, assim, o salário-de- contribuição, havendo, pois,
a incidência da contribuição previdenciária. 14. Por força do disposto
no parágrafo único do artigo 26 da Lei nº 11.457/2007, o artigo 74 da Lei
nº 9.430/96 (redação do art. 49 da Lei nº 10.637/2002), que possibilitava
a compensação de créditos, passíveis de restituição ou ressarcimento, com
quaisquer tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita
Federal, não se aplica às contribuições sociais previstas no artigo 11 da
Lei nº 8.212/91. 15. A compensação dos recolhimentos efetuados indevidamente
pela Autora, a título de contribuição previdenciária, poderá ocorrer com
os valores devidos a título de contribuição da mesma espécie, e não de
quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita 3 Federal. A
compensação permitida deve, contudo, respeitar o trânsito em julgado da
presente ação, na forma do disposto no art. 170-A do CTN, com redação dada
pela LC118/05. 16. Em razão de os eventuais créditos a serem compensados
serem posteriores a novembro de 1996, eles serão acrescidos da taxa SELIC,
com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de
juros, desde cada recolhimento indevido, nos termos do artigo 39, § 4º,
da Lei nº 9.250/95. (STJ - EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda,
Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278). 17. Apelação
da Impetrante desprovida. Apelação da União Federal/Fazenda Nacional e
remessa necessária parcialmente providas. Sentença reformada, em parte,
denegando-se a segurança relativamente ao pedido de isenção de recolhimento
de contribuição social previdenciária patronal incidente sobre o adicional
de horas-extras. Mantida a r. sentença nos seus demais termos.
Data do Julgamento
:
03/08/2016
Data da Publicação
:
31/08/2016
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
3ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
MARCUS ABRAHAM
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
MARCUS ABRAHAM
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