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Jurisprudência


TRF2 0002183-90.2014.4.02.5001 00021839020144025001

Ementa
TR IBUTÁR IO . MANDADO DE SEGURANÇA . CONTR IBU IÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO - VIA ADEQUADA. REPETIÇÃO. AFASTAMENTO - VIA INADEQUADA. NÃO INCIDÊNCIA: QUINZE PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO DOENÇA, ADICIONAL DE 1/3 CONTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E VALE TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA: 13º SALÁRIO PAGO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS, HORA EXTRA, AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO PAGO EM DINHEIRO E REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. VERBA HONORÁRIA. SEM CABIMENTO. APELAÇÃO DA IMPETRANTE DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. O reconhecimento judicial do direito à compensação é viável em sede de mandado de segurança, conforme orientação da Súmula nº 213 do STJ, segundo a qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". A declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição. A compensação deve ser efetivamente realizada na esfera administrativa. Cabe ao Poder Judiciário apenas reconhecer este direito ou não. Todavia, é inadequada a via mandamental para se pleitear a restituição de índébito (Súmulas 269 e 271 do STF). 2. Afastada a repetição de indébito. 3. No que concerne aos quinze primeiros dias de afastamento do empregado por motivo de doença, a verba paga pelo empregador não se amolda ao pagamento de salário e se subsume às hipóteses de interrupção do trabalho, não se tratando, pois, de pagamento de salário. 4. Em relação ao adicional de 1/3 de férias, ausente o caráter salarial de tal parcela, visto que o trabalhador encontra-se afastado de suas atividades laborais, 1 não há incidência da contribuição previdenciária. 5. A jurisprudência dos Tribunais Regionais corrobora o entendimento no sentido de que sobre o aviso prévio indenizado não incide contribuição previdenciária, eis que, além do caráter indenizatório, há ausência da habitualidade. Se o aviso prévio for cumprido pelo empregado em forma de trabalho, será considerado salário, ou seja, retribuição pelo serviço prestado. Entretanto, quando o aviso prévio for pago sem a respectiva prestação da atividade laboral, o pagamento terá inequívoca natureza indenizatória. 6. O Colendo STJ se pronunciou no sentido de que o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado não é acessório do aviso prévio indenizado, mas, que a gratificação natalina é indivisível. Portanto, deve incidir contribuição previdenciária sobre o 13º salário pago proporcional ao aviso prévio indenizado. 7. O Colendo Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Resp 1.230.957/RS, sob a égide do art. 543-C, do CPC, pacificou a matéria quanto à inexigibilidade da contribuição previdenciária, sobre a importância paga nos quinze primeiros dias que antecedem o auxílio doença, terço constitucional e aviso prévio indenizado 8. Com a decisão tomada pela Excelsa Corte, no RE 478.410/SP, Rel.Min. Eros Grau, em que se concluiu ser inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, houve revisão da jurisprudência do STJ, a fim de se adequar ao precedente citado. Assim, merece acolhida a pretensão autoral, de não incidência da contribuição previdenciária sobre o benefício do vale-transporte pago em pecúnia ao empregado 9. A verba salarial paga a título de férias, sem dúvida integra o salário-de- contribuição, seja pela habitualidade de seu recebimento, seja pelo fato de existir exatamente em função da relação trabalhista, como uma contraprestação pelos serviços prestados pelo trabalhador, não podendo ser classificadas como verbas de natureza indenizatória, por não se confundirem com a indenização, que, de acordo com as regras do Direito Civil, se prestam a reparar um dano. 10. Quanto ao adicional de horas extras, no julgamento do REsp nº 1.358.281, o STJ deliberou pela aplicação do art. 543-C, do Código de Processo Civil, e firmou orientação no sentido de que as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas remuneratórias, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária. 11. Vale-alimentação ou vale-refeição. O pagamento do benefício em dinheiro, em razão da habitualidade e do caráter remuneratório, atraem a incidência da contribuição previdenciária. Precentes do STJ e TRF-2ª Região 12. O Descanso Semanal Remunerado (DSR) ou Repouso Semanal Remunerado 2 (RSR) é direito do empregado em descansar um dia na semana em face de ter cumprido seu horário de trabalho sem falta injustificada. Nessa linha de entendimento, não será devida a remuneração ao Repouso Semanal Remunerado, caso o empregado não cumprir sua jornada de trabalho durante toda a semana, sem motivo justificado, ocasião em que ensejará o desconto da falta e do DSR no salário do empregado. Por essas razões, nítido o caráter salarial do RSR. 13. A Lei nº 11.457/07 veda, em seu art. 26, parágrafo único, a compensação entre as contribuições previdenciárias previstas no art. 11, § único, "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/91 (contribuições patronais, dos empregadores domésticos e dos trabalhadores) com outros tributos federais, por conseguinte, permaneceu a proibição de realizar compensação entre contribuições previdenciárias com outros tributos 14. Em relação à necessidade do trânsito em julgado da decisão que declarar o direito à compensação, o Colendo STJ tem reiteradamente decidido no sentido de que o art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar 104/2001, tem aplicação apenas quanto aos pedidos de compensação formulados a partir de sua vigência (10 de janeiro de 2001), caso dos autos. 14. No que tange à atualização monetária e aos juros, aplica-se, tão somente, a taxa SELIC, nos termos do art. 89, § 4º da Lei nº 8.212/91. 15. Em sede de mandado de segurança não tem cabimento condenação em honorários advocatícios - art. 25 da Lei nº 12.016/09 e Súmulas 512/STF e 105/STJ. 16. Recurso da impetrante desprovido. Remessa necessária e recurso da União parcialmente providos.

Data do Julgamento : 13/09/2016
Data da Publicação : 19/09/2016
Classe/Assunto : APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador : 4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a) : FERREIRA NEVES
Comarca : TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo : Acórdão
Relator para acórdão : FERREIRA NEVES
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