TRF2 0002183-90.2014.4.02.5001 00021839020144025001
TR IBUTÁR IO . MANDADO DE SEGURANÇA . CONTR IBU IÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO - VIA ADEQUADA. REPETIÇÃO. AFASTAMENTO - VIA
INADEQUADA. NÃO INCIDÊNCIA: QUINZE PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO
DOENÇA, ADICIONAL DE 1/3 CONTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E
VALE TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA: 13º SALÁRIO PAGO PROPORCIONAL
AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS, HORA EXTRA, AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO PAGO EM
DINHEIRO E REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. VERBA HONORÁRIA. SEM CABIMENTO. APELAÇÃO
DA IMPETRANTE DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DA UNIÃO PARCIALMENTE
PROVIDOS. 1. O reconhecimento judicial do direito à compensação é viável
em sede de mandado de segurança, conforme orientação da Súmula nº 213 do
STJ, segundo a qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a
declaração do direito à compensação tributária". A declaração eventualmente
obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento
de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não
atingidos pela prescrição. A compensação deve ser efetivamente realizada
na esfera administrativa. Cabe ao Poder Judiciário apenas reconhecer este
direito ou não. Todavia, é inadequada a via mandamental para se pleitear a
restituição de índébito (Súmulas 269 e 271 do STF). 2. Afastada a repetição
de indébito. 3. No que concerne aos quinze primeiros dias de afastamento
do empregado por motivo de doença, a verba paga pelo empregador não se
amolda ao pagamento de salário e se subsume às hipóteses de interrupção
do trabalho, não se tratando, pois, de pagamento de salário. 4. Em relação
ao adicional de 1/3 de férias, ausente o caráter salarial de tal parcela,
visto que o trabalhador encontra-se afastado de suas atividades laborais,
1 não há incidência da contribuição previdenciária. 5. A jurisprudência dos
Tribunais Regionais corrobora o entendimento no sentido de que sobre o aviso
prévio indenizado não incide contribuição previdenciária, eis que, além do
caráter indenizatório, há ausência da habitualidade. Se o aviso prévio for
cumprido pelo empregado em forma de trabalho, será considerado salário, ou
seja, retribuição pelo serviço prestado. Entretanto, quando o aviso prévio
for pago sem a respectiva prestação da atividade laboral, o pagamento terá
inequívoca natureza indenizatória. 6. O Colendo STJ se pronunciou no sentido
de que o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado não
é acessório do aviso prévio indenizado, mas, que a gratificação natalina
é indivisível. Portanto, deve incidir contribuição previdenciária sobre
o 13º salário pago proporcional ao aviso prévio indenizado. 7. O Colendo
Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Resp 1.230.957/RS, sob a égide
do art. 543-C, do CPC, pacificou a matéria quanto à inexigibilidade da
contribuição previdenciária, sobre a importância paga nos quinze primeiros
dias que antecedem o auxílio doença, terço constitucional e aviso prévio
indenizado 8. Com a decisão tomada pela Excelsa Corte, no RE 478.410/SP,
Rel.Min. Eros Grau, em que se concluiu ser inconstitucional a incidência
da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia,
houve revisão da jurisprudência do STJ, a fim de se adequar ao precedente
citado. Assim, merece acolhida a pretensão autoral, de não incidência da
contribuição previdenciária sobre o benefício do vale-transporte pago em
pecúnia ao empregado 9. A verba salarial paga a título de férias, sem dúvida
integra o salário-de- contribuição, seja pela habitualidade de seu recebimento,
seja pelo fato de existir exatamente em função da relação trabalhista,
como uma contraprestação pelos serviços prestados pelo trabalhador,
não podendo ser classificadas como verbas de natureza indenizatória,
por não se confundirem com a indenização, que, de acordo com as regras
do Direito Civil, se prestam a reparar um dano. 10. Quanto ao adicional
de horas extras, no julgamento do REsp nº 1.358.281, o STJ deliberou pela
aplicação do art. 543-C, do Código de Processo Civil, e firmou orientação no
sentido de que as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas
remuneratórias, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição
previdenciária. 11. Vale-alimentação ou vale-refeição. O pagamento do benefício
em dinheiro, em razão da habitualidade e do caráter remuneratório, atraem a
incidência da contribuição previdenciária. Precentes do STJ e TRF-2ª Região
12. O Descanso Semanal Remunerado (DSR) ou Repouso Semanal Remunerado 2
(RSR) é direito do empregado em descansar um dia na semana em face de ter
cumprido seu horário de trabalho sem falta injustificada. Nessa linha de
entendimento, não será devida a remuneração ao Repouso Semanal Remunerado,
caso o empregado não cumprir sua jornada de trabalho durante toda a semana,
sem motivo justificado, ocasião em que ensejará o desconto da falta e do
DSR no salário do empregado. Por essas razões, nítido o caráter salarial
do RSR. 13. A Lei nº 11.457/07 veda, em seu art. 26, parágrafo único, a
compensação entre as contribuições previdenciárias previstas no art. 11,
§ único, "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/91 (contribuições patronais,
dos empregadores domésticos e dos trabalhadores) com outros tributos
federais, por conseguinte, permaneceu a proibição de realizar compensação
entre contribuições previdenciárias com outros tributos 14. Em relação
à necessidade do trânsito em julgado da decisão que declarar o direito
à compensação, o Colendo STJ tem reiteradamente decidido no sentido de
que o art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar 104/2001, tem
aplicação apenas quanto aos pedidos de compensação formulados a partir de
sua vigência (10 de janeiro de 2001), caso dos autos. 14. No que tange à
atualização monetária e aos juros, aplica-se, tão somente, a taxa SELIC,
nos termos do art. 89, § 4º da Lei nº 8.212/91. 15. Em sede de mandado de
segurança não tem cabimento condenação em honorários advocatícios - art. 25
da Lei nº 12.016/09 e Súmulas 512/STF e 105/STJ. 16. Recurso da impetrante
desprovido. Remessa necessária e recurso da União parcialmente providos.
Ementa
TR IBUTÁR IO . MANDADO DE SEGURANÇA . CONTR IBU IÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. COMPENSAÇÃO - VIA ADEQUADA. REPETIÇÃO. AFASTAMENTO - VIA
INADEQUADA. NÃO INCIDÊNCIA: QUINZE PRIMEIROS DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO
DOENÇA, ADICIONAL DE 1/3 CONTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E
VALE TRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA: 13º SALÁRIO PAGO PROPORCIONAL
AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS, HORA EXTRA, AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO PAGO EM
DINHEIRO E REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. VERBA HONORÁRIA. SEM CABIMENTO. APELAÇÃO
DA IMPETRANTE DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DA UNIÃO PARCIALMENTE
PROVIDOS. 1. O reconhecimento judicial do direito à compensação é viável
em sede de mandado de segurança, conforme orientação da Súmula nº 213 do
STJ, segundo a qual "o mandado de segurança constitui ação adequada para a
declaração do direito à compensação tributária". A declaração eventualmente
obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento
de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não
atingidos pela prescrição. A compensação deve ser efetivamente realizada
na esfera administrativa. Cabe ao Poder Judiciário apenas reconhecer este
direito ou não. Todavia, é inadequada a via mandamental para se pleitear a
restituição de índébito (Súmulas 269 e 271 do STF). 2. Afastada a repetição
de indébito. 3. No que concerne aos quinze primeiros dias de afastamento
do empregado por motivo de doença, a verba paga pelo empregador não se
amolda ao pagamento de salário e se subsume às hipóteses de interrupção
do trabalho, não se tratando, pois, de pagamento de salário. 4. Em relação
ao adicional de 1/3 de férias, ausente o caráter salarial de tal parcela,
visto que o trabalhador encontra-se afastado de suas atividades laborais,
1 não há incidência da contribuição previdenciária. 5. A jurisprudência dos
Tribunais Regionais corrobora o entendimento no sentido de que sobre o aviso
prévio indenizado não incide contribuição previdenciária, eis que, além do
caráter indenizatório, há ausência da habitualidade. Se o aviso prévio for
cumprido pelo empregado em forma de trabalho, será considerado salário, ou
seja, retribuição pelo serviço prestado. Entretanto, quando o aviso prévio
for pago sem a respectiva prestação da atividade laboral, o pagamento terá
inequívoca natureza indenizatória. 6. O Colendo STJ se pronunciou no sentido
de que o décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado não
é acessório do aviso prévio indenizado, mas, que a gratificação natalina
é indivisível. Portanto, deve incidir contribuição previdenciária sobre
o 13º salário pago proporcional ao aviso prévio indenizado. 7. O Colendo
Superior Tribunal de Justiça ao julgar o Resp 1.230.957/RS, sob a égide
do art. 543-C, do CPC, pacificou a matéria quanto à inexigibilidade da
contribuição previdenciária, sobre a importância paga nos quinze primeiros
dias que antecedem o auxílio doença, terço constitucional e aviso prévio
indenizado 8. Com a decisão tomada pela Excelsa Corte, no RE 478.410/SP,
Rel.Min. Eros Grau, em que se concluiu ser inconstitucional a incidência
da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia,
houve revisão da jurisprudência do STJ, a fim de se adequar ao precedente
citado. Assim, merece acolhida a pretensão autoral, de não incidência da
contribuição previdenciária sobre o benefício do vale-transporte pago em
pecúnia ao empregado 9. A verba salarial paga a título de férias, sem dúvida
integra o salário-de- contribuição, seja pela habitualidade de seu recebimento,
seja pelo fato de existir exatamente em função da relação trabalhista,
como uma contraprestação pelos serviços prestados pelo trabalhador,
não podendo ser classificadas como verbas de natureza indenizatória,
por não se confundirem com a indenização, que, de acordo com as regras
do Direito Civil, se prestam a reparar um dano. 10. Quanto ao adicional
de horas extras, no julgamento do REsp nº 1.358.281, o STJ deliberou pela
aplicação do art. 543-C, do Código de Processo Civil, e firmou orientação no
sentido de que as horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas
remuneratórias, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição
previdenciária. 11. Vale-alimentação ou vale-refeição. O pagamento do benefício
em dinheiro, em razão da habitualidade e do caráter remuneratório, atraem a
incidência da contribuição previdenciária. Precentes do STJ e TRF-2ª Região
12. O Descanso Semanal Remunerado (DSR) ou Repouso Semanal Remunerado 2
(RSR) é direito do empregado em descansar um dia na semana em face de ter
cumprido seu horário de trabalho sem falta injustificada. Nessa linha de
entendimento, não será devida a remuneração ao Repouso Semanal Remunerado,
caso o empregado não cumprir sua jornada de trabalho durante toda a semana,
sem motivo justificado, ocasião em que ensejará o desconto da falta e do
DSR no salário do empregado. Por essas razões, nítido o caráter salarial
do RSR. 13. A Lei nº 11.457/07 veda, em seu art. 26, parágrafo único, a
compensação entre as contribuições previdenciárias previstas no art. 11,
§ único, "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/91 (contribuições patronais,
dos empregadores domésticos e dos trabalhadores) com outros tributos
federais, por conseguinte, permaneceu a proibição de realizar compensação
entre contribuições previdenciárias com outros tributos 14. Em relação
à necessidade do trânsito em julgado da decisão que declarar o direito
à compensação, o Colendo STJ tem reiteradamente decidido no sentido de
que o art. 170-A do CTN, introduzido pela Lei Complementar 104/2001, tem
aplicação apenas quanto aos pedidos de compensação formulados a partir de
sua vigência (10 de janeiro de 2001), caso dos autos. 14. No que tange à
atualização monetária e aos juros, aplica-se, tão somente, a taxa SELIC,
nos termos do art. 89, § 4º da Lei nº 8.212/91. 15. Em sede de mandado de
segurança não tem cabimento condenação em honorários advocatícios - art. 25
da Lei nº 12.016/09 e Súmulas 512/STF e 105/STJ. 16. Recurso da impetrante
desprovido. Remessa necessária e recurso da União parcialmente providos.
Data do Julgamento
:
13/09/2016
Data da Publicação
:
19/09/2016
Classe/Assunto
:
APELREEX - Apelação / Reexame Necessário - Recursos - Processo Cível e
do Trabalho
Órgão Julgador
:
4ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
FERREIRA NEVES
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
FERREIRA NEVES
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