TRF2 0002694-07.2013.4.02.5104 00026940720134025104
TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. APELAÇÃO PARCIALMENTE
PROVIDA. EXCLUSÃO DO ISS E DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E
DA COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. QUESTÃO
PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR. RACIOCÍNIO
ANÁLOGO AO ISS. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE DE
SOBRESTAMENTO. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 1 70-A DO CTN. LEIS Nº 9.430/1996 E
11.457/2007. 1. A Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos
a este Órgão Julgador, a fim de oportunizar o juízo de retratação, na forma
do artigo 1.040, II, do CPC de 2015, tendo em vista a orientação firmada
sobre a matéria pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº
574.706/PR, com repercussão geral reconhecida. 2. O juízo de retratação deve
ser exercido, eis que o acórdão recorrido, de fato, divergiu do p aradigma
apontado. 3. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser
pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete
nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde
que não alcançados pela prescrição quinquenal, reservando-se a apuração dos
créditos para a via administrativa. No entanto, descabe discutir pedido de
restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o
writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 271
d o STF. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos,
estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para
o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral,
firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora
ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de
cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade
social. 5. A decisão do STF não abordou especificamente a inclusão do ISS
na base de cálculo do PIS e COFINS, mas o raciocínio é análogo, não sendo
possível aplicá-lo ao ICMS e deixar de proceder da mesma forma no caso
do ISS. A reforçar a tese, verifica-se que a mesma analogia foi apontada
em decisão do Plenário do STF que reconheceu a repercussão geral do tema
da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 592.616)
correlacionando-o diretamente com a exclusão do ICMS da base de cálculo do
PIS e da C OFINS (RE nº 574.706). 6.Tendo em vista a existência de recursos
pendentes de apreciação no Supremo e a forte possibilidade de alteração do
julgado, ou de modulação pro futuro da decisão, entendia pela 1 necessidade
de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF. No entanto, a Egrégia
2ª S eção Especializada decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a
decisão. 7. Entendimento consagrado na Suprema Corte no sentido de que se
admite o julgamento imediato das demandas que versem sobre matéria afeta à
sistemática de repercussão geral, quando apreciado o tema pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação ou do trânsito em
julgado do paradigma. Precedentes: AI-AgR-terceiro 856.786, Rel. Min. ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, DJe 05/06/2018; AgR no RE 1 129931/SP, Rel. Ministro
GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 27/08/2018. 8. A compensação deverá ser
realizada, na esfera administrativa, com tributos arrecadados e administrados
pela Secretaria da Receita Federal (art. 74 da Lei nº 9.430/96), com exceção
das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do art. 11 da Lei
nº 8.212/1991 e com aquelas instituídas a título de substituição (art. 195,
§ 13º, da CF/1988), conforme estabelece o art. 26-A e parágrafos, da Lei nº
11.457/2007, respeitados o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial
(art. 170-A do CTN) e a prescrição quinquenal, a plicando-se a taxa SELIC
aos valores pagos indevidamente. 9. Juízo de retratação exercido. Apelação
parcialmente provida. Sentença reformada. Segurança parcialmente concedida
para garantir o direito da Impetrante de não incluir o ISS e o ICMS na base
de cálculo do PIS e da COFINS, bem como declarar o seu direito à compensação,
na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos
que antecederam o ajuizamento da presente ação, a título de PIS e COFINS,
com tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal
(art. 74 da Lei nº 9.430/96), com exceção das contribuições sociais previstas
nas alíneas a, b e c do art. 11 da Lei nº 8.212/1991 e com aquelas instituídas
a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF/1988), conforme estabelece
o art. 26-A e parágrafos, da Lei nº 11.457/2007, respeitados o trânsito
em julgado da respectiva decisão judicial e aplicando-se a taxa SELIC aos
valores pagos i ndevidamente.
Ementa
TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. APELAÇÃO PARCIALMENTE
PROVIDA. EXCLUSÃO DO ISS E DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E
DA COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. QUESTÃO
PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR. RACIOCÍNIO
ANÁLOGO AO ISS. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE DE
SOBRESTAMENTO. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 1 70-A DO CTN. LEIS Nº 9.430/1996 E
11.457/2007. 1. A Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos
a este Órgão Julgador, a fim de oportunizar o juízo de retratação, na forma
do artigo 1.040, II, do CPC de 2015, tendo em vista a orientação firmada
sobre a matéria pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº
574.706/PR, com repercussão geral reconhecida. 2. O juízo de retratação deve
ser exercido, eis que o acórdão recorrido, de fato, divergiu do p aradigma
apontado. 3. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser
pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete
nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde
que não alcançados pela prescrição quinquenal, reservando-se a apuração dos
créditos para a via administrativa. No entanto, descabe discutir pedido de
restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o
writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 271
d o STF. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos,
estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para
o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral,
firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora
ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de
cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade
social. 5. A decisão do STF não abordou especificamente a inclusão do ISS
na base de cálculo do PIS e COFINS, mas o raciocínio é análogo, não sendo
possível aplicá-lo ao ICMS e deixar de proceder da mesma forma no caso
do ISS. A reforçar a tese, verifica-se que a mesma analogia foi apontada
em decisão do Plenário do STF que reconheceu a repercussão geral do tema
da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (RE nº 592.616)
correlacionando-o diretamente com a exclusão do ICMS da base de cálculo do
PIS e da C OFINS (RE nº 574.706). 6.Tendo em vista a existência de recursos
pendentes de apreciação no Supremo e a forte possibilidade de alteração do
julgado, ou de modulação pro futuro da decisão, entendia pela 1 necessidade
de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF. No entanto, a Egrégia
2ª S eção Especializada decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a
decisão. 7. Entendimento consagrado na Suprema Corte no sentido de que se
admite o julgamento imediato das demandas que versem sobre matéria afeta à
sistemática de repercussão geral, quando apreciado o tema pelo Plenário do
Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação ou do trânsito em
julgado do paradigma. Precedentes: AI-AgR-terceiro 856.786, Rel. Min. ROBERTO
BARROSO, Primeira Turma, DJe 05/06/2018; AgR no RE 1 129931/SP, Rel. Ministro
GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 27/08/2018. 8. A compensação deverá ser
realizada, na esfera administrativa, com tributos arrecadados e administrados
pela Secretaria da Receita Federal (art. 74 da Lei nº 9.430/96), com exceção
das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do art. 11 da Lei
nº 8.212/1991 e com aquelas instituídas a título de substituição (art. 195,
§ 13º, da CF/1988), conforme estabelece o art. 26-A e parágrafos, da Lei nº
11.457/2007, respeitados o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial
(art. 170-A do CTN) e a prescrição quinquenal, a plicando-se a taxa SELIC
aos valores pagos indevidamente. 9. Juízo de retratação exercido. Apelação
parcialmente provida. Sentença reformada. Segurança parcialmente concedida
para garantir o direito da Impetrante de não incluir o ISS e o ICMS na base
de cálculo do PIS e da COFINS, bem como declarar o seu direito à compensação,
na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos
que antecederam o ajuizamento da presente ação, a título de PIS e COFINS,
com tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal
(art. 74 da Lei nº 9.430/96), com exceção das contribuições sociais previstas
nas alíneas a, b e c do art. 11 da Lei nº 8.212/1991 e com aquelas instituídas
a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF/1988), conforme estabelece
o art. 26-A e parágrafos, da Lei nº 11.457/2007, respeitados o trânsito
em julgado da respectiva decisão judicial e aplicando-se a taxa SELIC aos
valores pagos i ndevidamente.
Data do Julgamento
:
24/01/2019
Data da Publicação
:
30/01/2019
Classe/Assunto
:
AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho
Órgão Julgador
:
3ª TURMA ESPECIALIZADA
Relator(a)
:
MARCUS ABRAHAM
Comarca
:
TRIBUNAL - SEGUNDA REGIÃO
Tipo
:
Acórdão
Relator para
acórdão
:
MARCUS ABRAHAM
Observações
:
INICIAL
Mostrar discussão