Nº CNJ : 0002719-25.2010.4.02.5104 (2010.51.04.002719-6) RELATOR : Desembargadora Federal VERA LÚCIA LIMA APELANTE : CARLOS FREDERICO THEODORO NADER E OUTRO ADVOGADO : RONALDO RANGEL DE AQUINO E OUTROS APELADO : MINISTERIO PUBLICO FEDERAL E OUTRO PROCURADOR : Procurador Regional da República E OUTRO ORIGEM : 01ª Vara Federal de Volta Redonda (00027192520104025104) E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. CONVÊNIO. UNIDADES MOVEIS DE SAÚDE. LICITAÇÃO. DIRECIONAMENTO COMPROVADO. ENTIDADE NÃO GOVERNAMENTAL BENEFICIADA. ATIVIDADE NÃO PERTINENTE COM A AQUISIÇÃO. RESPONSABILIDADE COMPROVADA DOS RÉUS. ARTIGOS 10 CAPUT E 11 CAPUT, DA LIA. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. LESIVIDADE IN RE IPSA. RESSARCIMENTO INTEGRAL DO VALOR, SOLIDARIAMENTE. MULTA CIVIL: REDUÇÃO. PERDA DO CARGO E SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS. EXCLUSÃO. RAZOABILIDADE. -Cinge-se a controvérsia à possibilidade de manutenção da s e n t e n ç a q u e j u l g o u p r o c e d e n t e s o s p e d i d o s iniciais formulados pelo MPF, nos autos da ação de improbidade, condenando os réus pela prática de condutas descritas nos artigos 10, caput e 11, caput, da LIA. -"Conforme exaustivamente relatado nos autos, a operação fraudulenta consistia num conluio entre Deputados Federais, Sociedades Empresárias e seus sócios, Prefeitos e outros agentes públicos que, de maneira organizada, liberavam emendas orçamentárias da União, firmavam convênios de repasse, conduziam o procedimento licitatório de maneira fraudulenta, contratavam a compra de ambulâncias superfaturadas e direcionadas, dividindo, ao fim, o lucro advindo do esquema fraudulento. Ao contrário do que sustentam os recorrentes, restou demonstrada a ocorrência de irregularidades na execução do convênio nº 2735/2005, firmado entre a entidade Casa de Recuperação Desafio Jovem Missionário Gunnar Vingren e a União Federal, por meio do 1 Ministério da Saúde, para aquisição de unidades móveis de saúde. A auditoria nº 5009, realizada pelo Sistema de Auditoria da Controladoria Geral da União, constatou a ausência de procedimento licitatório, sendo identificada simulação da existência de licitação e a ausência de pesquisa de preço de mercado para os itens a serem adquiridos. Desse modo, os réus violaram normas licitatórias, que, em última análise, importam em flagrante prejuízo ao erário, eis que dispensada de forma escusa a disputa entre concorrentes, gerando, por outra mão, um flagrante enriquecimento ilícito da empresa vencedora do certame.Restou demonstrado que o convênio nº 2735/2005 não teve a intenção de beneficiar a entidade Casa de Recuperação Desafio Jovem Missionário Gunnar Vingren e os seus assistidos, mas sim atender os interesses dos particulares envolvidos, com a venda de ambulâncias que não tinham utilidade para entidade convenente" (parecer ministerial). -No tocante à prejudicial de mérito da prescrição, não merece reforma a sentença. Nos termos do artigo 23, I, da Lei 8429/1992, "as ações destinadas a levar a efeito as sanções previstas nesta Lei [combate à improbidade administrativa] podem ser propostas: I - até 5 (cinco) anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança". E, com base nessa omissão da lei, em relação aos particulares, o Eg. STJ firmou entendimento de que o prazo prescricional a ser aplicado aos particulares deve ser o mesmo estabelecido aos agentes públicos. Como, na espécie, o mandato do réu, ex-Deputado Federal, encerrou em janeiro de 2007 (fl. 6215) e a ação foi proposta em 02/09/2010 (fl. 01), não há que se falar em prescrição da pretensão autoral. -Pelo que se vê dos documentos de fls. 91/98 e 5482/5488, a entidade que restou vencedora para aquisição de unidade móvel de saúde registra que "sua finalidade precípua é a recuperação física, espiritual e psíquica de dependentes químicos, a fim de torná-los livres, felizes em Cristo Jesus", sendo uma entidade filantrópica evangélica, que sobrevive de doações de voluntários e, de acordo com as fls. 5371/5396, possui arrecadação singela, inexistindo, nos autos, elementos que denotem possuir capacidade financeira e 2 operacional para manter unidade móvel de saúde, como motorista, médico e/ou enfermeiro, não estando sequer vinculada ao SUS e nem que possuía, dentre os objetivos sociais, a promoção, proteção e recuperação da saúde da comunidade local. -À fl. 5412, constam as seguintes justificativas do pré- projeto encaminhado ao Ministério da Saúde: "A região de Barra Mansa-RJ conta com uma grande extensão territorial, com diversos bairros com população de baixa renda e relativa distância dos centros de saúde. Através da aquisição destas unidades móveis, pretende-se otimizar o atendimento integral a essa parcela da população, garantindo o acesso universal e igualitário das ações e serviços de saúde objetivando a promoção, proteção e recuperação da saúde de nossa comunidade". -Assim, verifica-se que tais justificativas não se coadunam com os fins a que se destinam a entidade adquirente que, além de possuir "caráter estritamente religioso" (fl. 91), está voltada à recuperação física, espiritual e psíquica de dependentes químicos, ou seja, de uma pequena parcela da comunidade local, pois, conforme se vê à fl. 93, em março de 2008, a entidade possuía "uma capacidade nominal para 24 pessoas entre monitores e recuperandos". -NYLTON SIMÕES era o elo de ligação entre o Ministério da Saúde e a entidade filantrópica, intermediando o pagamento da verba decorrente do Convênio. -Depreende-se, ainda, que a estrutura do Gabinete do ex- Deputado, terceiro réu, foi utilizada na execução da emenda. -A sentença bem observou que "A ligação entre o segundo e o terceiro réus, em que pese as respectivas negativas, resta cabalmente demonstrada tanto pelo depoimento, já transcrito, do primeiro réu, quanto, em especial, pela seguinte passagem do testemunho de Rogerio Riente:'19) quando procurado pelo Sr. Nilton Simões, este telefonou para o deputado Carlos Nader e lhe passou o telefone para que então pudesse falar diretamente com o deputado; 20) o deputado Carlos Nader me disse que poderia conseguir verbas para o município de Mendes a troco de apoio político, mas que não foi possível porque já estava comprometido politicamente com o deputado Rodrigo 3 Maia; (fls. 6208/6209)'. À luz da prova produzida, é lícito concluir que o segundo réu efetivamente concorreu para a prática do ato ímprobo, aliando-se ao terceiro réu para execução da emenda parlamentar, provendo serviços para formalização do convênio e entrega das ambulâncias, com destaque para a produção de documentos que simularam a "licitação" e o recebimento do numerário diretamente das mãos do primeiro réu.Em resumo, verifica-se que desde a inclusão da emenda parlamentar ao orçamento não se buscava atender ao interesse público, mas ao interesse pessoal do respectivo subscritor, que ao longo dos anos anteriores já havia 'trabalhado' com a família Vedoin na execução de emendas para aquisição de unidades móveis de saúde, o que gerou o recebimento de vantagem pecuniária indevida da ordem de quarenta e cinquenta mil reais, bem como o conhecimento do segundo réu (fls. 6537/6538)". -Como a hipótese é de frustração da licitude da licitação, com comprometimento do caráter competitivo do certame, a situação concreta gera a ilegalidade do pagamento efetuado, o qual deve ser integralmente restituído ao erário. -Ademais, o argumento de que as unidades móveis foram entregues, diga-se, posteriormente, a Prefeituras diversas (convênios de fls. 5788 e 5796), não retira a natureza ímproba dos atos, que consistiram no desvio da finalidade pública, através de direcionamento à empresa beneficiária, inexistindo prova da necessidade de sua aquisição com a atividade por ela desenvolvida, que não está ligada a prestação de serviços médicos e/ou odontológicos da população em geral. -O fato de não restar comprovado o enriquecimento ilícito por parte de NYLTON não interfere na capitulação quanto à prática das condutas previstas nos artigos 10 e 11 da LIA, que tratam de prejuízo ao erário e que atentem contra os princípios da Administração Pública, e que são as hipóteses dos autos, interferindo, sim, quanto à fixação das sanções. -Conforme dispõe o parágrafo único, do artigo 12, da Lei 8429/92, no tocante à fixação das penas, o Juiz "levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente", devendo ser observados, 4 ainda, outros elementos, como as circunstâncias do fato, a reprovabilidade da conduta do agente, os motivos, as consequências, a existência de antecedentes, sempre à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. -Acentue-se, também, que não existe a obrigação de se aplicar cumulativamente todas as penas previstas, a teor do que dispõe o caput, do artigo 12, da Lei 8429/92. -Inicialmente, mantém-se a sentença quanto à obrigação solidária ao ressarcimento integral do dano, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), acrescido dos consectários legais. -Por outro lado, atentando para os referidos princípios, e levando-se em consideração a ausência de prova de enriquecimento ilícito por parte dos réus, possuindo a multa civil caráter punitivo, razoável (adequado, coerente) a sua redução de cem mil reais para cada réu, fixando-a em 10% (dez por cento) do valor do ressarcimento do dano, para o réu NYLTON e, quanto ao réu CARLOS NADER, para 03 vezes o valor da remuneração que recebia, à época dos fatos, como Deputado Federal, uma vez que, conforme já sedimentado no eg. STJ, "A multa civil não se confunde com a penalidade de ressarcimento integral do dano, pois possui natureza jurídica diversa. Enquanto esta visa a recomposição do patrimônio público afetado, aquela tem caráter punitivo do agente ímprobo" (AgRg no REsp 1122984/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 09/11/2010). -A Corte Superior Uniformizadora já decidiu que "a repercussão do dano, o elemento subjetivo do agente e outras particularidades do caso concreto devem ser avaliados e ponderados pelo julgador ordinário na dosimetria das sanções, aplicáveis cumulativamente ou não, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade" (REsp 1184897/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, SEGUNDA TURMA, DJe 27/04/2011). -No tocante à sanção da perda de função pública do réu NYLTON, como nosso entendimento é no sentido de que a sanção atinge, apenas, a relacionada às condutas ímprobas praticadas e inexistindo, nos autos, elementos de ocupação de qualquer cargo e/ou função à época dos fatos, a mesma não merece ser aplicada. Precedente desta Corte: AC 0023542- 5 39.2004.4.02.5101, Rel. Juiz Federal Convocado FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, j. 19.08.2014, unanimidade,E-DJF2R FLS. 252/300 01.09.2014; Precedentes do TRF-5ª Região:AR 00688575020114010000, Rel. Des. Fed. NEY BELLO, e-DJF1 DATA:04/08/2014 PAGINA:18; AC 00001243520114058402, Des. Fed. JOANA CAROLINA LINS PEREIRA, Terceira Turma, DJE - 17/04/2013 - p. 358. -Quanto ao réu CARLOS NADER, não há como manter, também, a perda de função pública, uma vez que deixou de exercer o mandato em 2007, uma vez que tal sanção não seria mais dotada de exequibilidade. -Diante das considerações, considera-se, ainda, desproporcional (incompatível com a gravidade a extensão do dano) a fixação da suspensão dos direitos políticos em 8 (oito) anos, uma vez que a orientação uníssona do egrégio STJ é no sentido de que "a sanção de suspensão dos direitos políticos é a mais drástica das penalidades estabelecidas no art. 12 da Lei n. 8.429/92, devendo ser aplicada tão somente em casos graves. Precedentes" (AgRg no AREsp 11.146/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2011, DJe 22/08/2011), o que não é a hipótese. -Noutro giro, mantém-se a pena, no mínimo legal, de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos. -Assim, observados o caput do artigo 12 e o seu parágrafo único, da LIA, diante das particularidades do caso, afastam- se as sanções de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos e reduz-se a multa civil para 10% (dez por cento) do ressarcimento do dano para o réu NYLTON e, quanto ao réu CARLOS NADER, para 03 vezes o valor da remuneração que recebia, à época dos fatos, como Deputado Federal, mantendo a sentença nos demais aspectos. -Recursos parcialmente providos.